ПОСТАНОВА
Іменем України

14 травня 2020 року 
Київ
справа №826/18068/17
адміністративне провадження №К/9901/63609/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В., 

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/18068/17  
за адміністративним позовом Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» до Антимонопольного комітету України, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення від 06 грудня 2017 року № 8584-р/пк-пз, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2018 року (головуючий суддя: Головань О.В.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року (колегія суддів: головуючий суддя: Земляна Г.В., судді: Лічевецький І.О., Ісаєнко Ю.А.), 

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору

1.          Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просив:
1.1.           визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 грудня 2017 року №8584-р/пк-пз.
1.2.          Позов обґрунтовано тим, що, на думку позивача, спірне рішення відповідача є протиправним та необґрунтованим.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року, позов задоволено частково. 
2.1.          Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 грудня 2017 року №8584-р/пк-пз в частині зобов`язання Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - « 55320000-9 Послуги з організації харчування» оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень, зазначених в п.1 та 5 мотивувальної частини цього рішення. 
2.2.          В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
2.3.          Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції,  виходив з необґрунтованості дій відповідача та протиправності прийнятого рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 грудня 2017 року №8584-р/пк-пз в частині внесення змін до пунктів 1 та 5.
ІІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог, відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення у вказаній частині та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
3.1.          В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судами необґрунтовано скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 грудня 2017 року №8584-р/пк-пз в частині його пункту 1 та пункту 5.
4.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними відповідачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо вирішення питання наявності підстав для задоволення його позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
5.          Позивач - Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» зареєстрований як юридична особа 23 березня 1993 року, є державним комерційним підприємством цивільної авіації, яке засноване на державній власності та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.
6.          Позивач є замовником процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, UA-2017-10-20-000781-а «ДК 021:2015-55320000-9-Послуги з організації харчування».
7.          Згідно тендерної документації передбачено, зокрема, такі умови участі у тендерній процедурі. Згідно додатку 2 «Перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та пропозиції умовам тендерної документації» для фізичних осіб-підприємців передбачено надання таких документів:
1. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
1.1. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається у в кількості не менше 24 осіб (20 осіб для барів бізнес-залів, 4 особи для бару Прем`єр VIP зали)), які мають кваліфікацію бармена (з обов`язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо на кожну особу.
1.2. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається в кількості не менше 6 осіб (4 осіб для барів бізнес-залів, 2 особи для бару Прем`єр VIP зали)), які мають кваліфікацію/пройшли курс бариста (пройшли навчання) (з обов`язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо.
1.3. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається у в кількості не менше 24 осіб (16 осіб для барів бізнес-залів, 8 осіб для бару Прем`єр VIP зали)), які мають знання іноземної мови на рівні Elementary або Intermediate та вище (з обов`язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо.
3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг та відомості про такий договір за запропонованою формою. На підтвердження виконання договору надається: не менше ніж один із перелічених документів, а саме: копія (витяг) договору, або копія акту наданих послуг (за будь-який один місяць), або лист-відгук, що свідчать про виконання договору;
Документи на підтвердження відповідності пропозиції технічним вимогам (умовам) Документації та на підтвердження відповідності запропонованих послуг технічним вимогам до предмета закупівлі.
5. Ліцензія на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями (що діє на дату розкриття тендерних пропозицій) (у разі необхідності отримання такої ліцензії згідно з нормами чинного законодавства) (у разі відсутності необхідності отримання такої ліцензії згідно з нормами чинного законодавства в Довідці «Інформація Замовнику та письмове підтвердження Учасника» Розділ ІІІ (Додаток 5) надаються відповідні роз`яснення з зазначенням причин ненадання даної ліцензії).
8.          Після оприлюднення вказаного оголошення та тендерної документації Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 15 листопада 2017 року №UA-2017-10-20-000781-a.b2, у якій посилався на наявність у тендерній документації умов, що дискримінують та обмежують його права та законні інтереси як учасника та інших потенційних учасників, а також просить зобов`язати замовника внести зміни до тендерної документації.
9.          Рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8584-р/пк-пз від 06 грудня 2017 року скарга задоволена частково: зобов`язано ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі « 55320000-9-Послуги з організації харчування», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
10.          Позивач, вважаючи таке рішення протиправним, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
11.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
13.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
14.          За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. 
15.          Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
16.          Згідно норм статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
17.          Відповідно до частин, першої, другої, четвертої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
18.          Згідно з положеннями частини дев?ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
19.          Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Частина 4 зазначеної статті передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 
VI. Позиція Верховного Суду
20.          Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
21.          Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатом розгляду скарги третьої особи по справі відповідачем прийнято рішення про необхідність внесення змін до тендерної документації за процедурою закупівлі - « 55320000-9-Послуги з організації харчування», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень зазначених в мотивувальній частині цього рішення.
23.          Так, згідно з пунктом 1 мотивувальної частини рішення (стосовно п. 1.1, 1.2 та 1.3 додатку 2 Документації про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором), замовник вважає за можливе внести зміни до тендерної документації в частині кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації», а саме: зазначити, що працівники можуть бути як штатними (працівники, що працюють за трудовим договором), так і працівники, що працюють за цивільно-правовим договором. При цьому, строк дії цивільно-правового договору має бути не меншим, ніж до кінця 2018 року.
24.          Враховуючи готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.
25.          Згідно з пунктом 3 мотивувальної частини рішення (стосовно пункту 3 додатку 2 Документації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг), зазначено про заперечення замовника щодо задоволення скарги в цій частині, проте, примітка в Документації до цього критерію буде видалена.
26.          Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції підтвердження виконання договору саме з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг.
27.          Взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб`єкти господарювання, які виконували зазначені вище договори, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання.
28.          Враховуючи наведене, а також готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.
29.          Відповідно до пункту 5 мотивувальної частини рішення (стосовно частини 2 додатку 2 до Документації про надання ліцензії на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями), замовник вважає за можливе внести зміни до тендерної документації в частині можливості залучення субпідрядних організацій.
30.          Враховуючи готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.
31.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
32.          Щодо необхідності учасника надати документацію про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором.
33.          Суди попередніх інстанцій встановили, що згідно зі змістом поданої ФОП ОСОБА_1 скарги від 15 листопада 2017 року №UA-2017-10-20-000781-a.b2, скаржник посилався на обмеження прав учасників на укладання цивільно-правових відносин відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України.
34.          Чинне законодавство України передбачає різні способи оформлення договірних відносин роботодавця з найманими працівниками, зокрема, укладення трудового договору (безстрокового, строкового, у формі контракту) згідно глави ІІІ Кодексу законів про працю України або укладення цивільно-правового договору на виконання робіт або на надання послуг.
35.          Зазначені способи оформлення договірних відносин розрізняються між собою обсягом прав і обов`язків сторін договору, організацією відносин між найнятою особою та роботодавцем. Так, виконання робіт або надання послуг за цивільно-правовим договором передбачає самостійну організацію особою виконання роботи, відсутність підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку, відсутність права на одержання допомоги з соціального страхування, спрямованість договору на отримання одного разового результату, а не на тривалий зв`язок між двома сторонами.
36.          В свою чергу суди встановили, що умова щодо наявності штатних працівників (працюючих на умовах трудового договору), а не працівників, які працюють на підставі цивільно-правових договорів, не може вважатися дискримінаційною умовою взагалі, а лише свідчить про намір позивача як замовника тендерної процедури мати справу з суб`єктами господарювання, які планують стабільну роботу протягом тривалого періоду часу, а не розраховують виконати разове замовлення.
37.          За цих обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що посилання на статтю 208 Цивільного кодексу України в спірних правовідносинах не може бути визнане обґрунтованим, оскільки небажання скаржника укладати трудові договори зі своїми працівниками не може обмежувати права інших суб`єктів господарювання, які не вважають таку форму організації роботи для себе прийнятною.
38.          При цьому суди встановили відсутність підстав, що унеможливлюють саме для скаржника укласти зі своїми працівниками хоча б строкові трудові договори для виконання умов тендерної документації.
39.          Враховуючи викладене Верховний Суд вважає правильним висновки суді першої та апеляційної інстанцій про безпідставність висновку Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про дискримінаційний характер вказаної умови тендерної документації та зобов`язання внести до неї зміни в частини цієї умови.
40.          Щодо необхідності учасника надати документацію про надання ліцензії на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями Верховний Суд виходить з такого.
41.          Судами встановлено, що ФОП ОСОБА_1 у скарзі зазначив, що фізична особа-підприємець навіть за наявності отриманої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкоголем отримує право торгівлі лише пивом та столовим вином згідно Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», тоді як в обсяг закупівлі входить реалізація також алкогольних напоїв міцних напоїв, що може бути вирішене шляхом залучення субпідрядників.
42.          Згідно зі статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
43.          Відповідно до підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 Податкового кодексу України, не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп: суб`єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють: виробництво, експорт, імпорт, продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів в ємностях до 20 літрів та діяльності фізичних осіб, пов`язаної з роздрібним продажем пива та столових вин).
44.          Таким чином, вказану умову тендерної документації можуть виконати лише ті суб`єкти господарювання, на яких не розповсюджуються передбачені законодавством обмеження щодо отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
45.          Вказане обмеження прямо в тендерній документації не зазначене, але випливає з вимог законодавства.
46.          В свою чергу, законодавством надано замовнику тендерної процедури право орієнтуватися на власні потреби, а не на можливості потенційних учасників тендерної процедури, тому він не повинен приводити власні вимоги у відповідність до їх можливостей.
47.          Отже, сама по собі вимога мати ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями не є дискримінаційною та такою, що значно обмежує коло потенційних учасників тендерної процедури, оскільки потенційне коло власників такої ліцензії досить широке.
48.          Умова щодо можливого залучення субпідрядників з відповідною ліцензією може бути включена до тендерної документації, але на розсуд замовника, який не зобов`язаний враховувати законодавчі обмеження, зумовлені обраною учасником податковою системою.
49.          Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що залучення субпідрядника в спірних правовідносинах значно ускладнить його контроль за виконанням умов договору з надання послуг, оскільки або передбачатиме необхідність розроблення вимог додатково для субпідрядника, або ж можливість його контролю матиме лише виконавець договору закупівлі.
50.          Враховуючи викладене суди дійшли обґрунтованих висновків про безпідставність висновку Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про дискримінаційний характер вказаної умови тендерної документації та зобов`язання внести до неї зміни в частини цієї умови.
51.          З огляду на викладене, Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення цього позову у вказаній частині.
52.          В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій не підлягають касаційному перегляду, оскільки за змістом касаційної скарги в цій частині не оскаржуються.
53.          Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваній частині не підтвердилися під час розгляду касаційної скарги, не спростовують висновки судів попередніх інстанцій та не приймаються Судом як належні, оскільки зводяться до переоцінки відповідачем встановлених судами обставин справи.
54.          Водночас, всі обставини спірних правовідносин в повній мірі перевірені та проаналізовані судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи та ухвалення оскаржуваних судових рішень, їм надана належна правова оцінка. Водночас, аргументи, які б доводили порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведені та під час касаційного перегляду не встановлені.
55.          Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
56.          За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та  апеляційної інстанцій в частині задоволення позову у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з?ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
57.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
58.          За змістом частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
59.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VIІ. Судові витрати
60.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року залишити без задоволення.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року в цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                         О. А. Губська

Судді                                                                                     М.В. Білак

                                                                                   О.В. Калашнікова