П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/5542/17	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойко А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: представників апелянта – Слободяна Олександра Валерійовича та Арбєсбауера Валерія Володимировича,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року по справі за позовом ОСОБА_2 до т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 про скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 (далі Командир ВЧ) про визнання протиправним та скасування наказу №416 від 30 вересня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника командира військової частини НОМЕР_1 - начальника тилу майора ОСОБА_2 у вигляді догани.
В обґрунтування позову було зазначено, що оскаржуваний наказ про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани №416 від 30 вересня 2017 року винесений відповідачем необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, з порушенням вимог Дисциплінарного статуту ЗС України та відомчої Інструкції. 
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року позовні вимоги задоволено повністю. Суд визнав протиправним та скасував спірний наказ.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Командир ВЧ подав апеляційну скаргу.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року апеляційну скаргу було задоволено. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року у справі №815/5542/17 скасовано, ухвалено нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовлено.
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 подав касаційну скаргу.
Постановою Верховного Суду від 28 лютого 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_2 було задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року у справі № 815/5542/17 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні. 
В апеляційній скарзі Командир ВЧ зазначив, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про задоволення позову.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 06 березня 2015 року підписав контракт з командувачем оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу.
Згідно наказу №403 Командира ВЧ «Про призначення службового розслідування» 20 вересня 2017 року зобов`язано до 29 вересня 2017 року т.в.о. начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 провести службове розслідування за фактом відсутності позивача на службі після 14 год. 20 вересня 2017 року.
Відповідно до акту службового розслідування по факту відсутності на службі майора ОСОБА_2 встановлено, що 20 вересня 2017 року тимчасово виконуючим обов`язки заступника командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_4 був встановлений факт відсутності на службі майора ОСОБА_2 , про що майор ОСОБА_4 рапортом доповів на ім`я в.о. командира частини.
З пояснень майора ОСОБА_2 встановлено, що 20 вересня 2017 року він до 13.00 з дозволу Командира ВЧ перебував на лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Південного регіону (ВМКЦ ПР) за місцем дислокації м.Одеса, після чого убув до КЕВ м.Одеса, при чому витратив для переміщення власним транспортом паливо на суму 175 грн. 00 коп.
З пояснень Командира ВЧ слідує, що майор ОСОБА_2 не питав дозволу на перебування в КЕВ м.Одеси, на телефонні дзвінки з 14.00 до 16.40 не відповідав, відповів на телефонний виклик лише о 16.40, коли до нього телефонував начальник речової служби капітан ОСОБА_5 ..
Згідно висновку, викладеному у акті службового розслідування, майор ОСОБА_2 був відсутній на службі у військовій частині НОМЕР_1 з 14.00 до 16.40 20 вересня 2017 року без дозволу на це свого безпосереднього начальника, про своє місцезнаходження нікому не повідомив, на службовий зв`язок не виходив більш ніж протягом 30 хвилин.
Наказом Командира ВЧ №416 від 30 вересня 2017 року заступнику командира військової частини - начальнику тилу А3783 майору ОСОБА_2 за відсутність на службі у військовій частині НОМЕР_1 з 14.00 до 16.40 год. 20 вересня 2017 року без дозволу на це командира військової частини НОМЕР_1 оголошена догана. 
Незгода ОСОБА_2 з зазначеним наказом і стала підставою для звернення до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з безпідставності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що має своїм наслідком визнання протиправним та скасування наказу №416 від 30 вересня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника командира військової частини - начальника тилу НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 у вигляді догани.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV.
Згідно статті 11 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець повинен сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.
Відповідно до статті 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Статтею 26 Статуту внутрішньої служби визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Відповідно до частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка.
Статтями 1, 2 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Згідно зі статтею 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Приписами статті 68 Дисциплінарного статуту визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження військового звання на один ступінь; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання.
Згідно зі статтею 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Частиною 1 ст.85 Дисциплінарного статуту визначено службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Відповідно до ч.7 ст.85 Дисциплінарного статуту порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Згідно пункту 3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 року за № 385/8984 (далі Інструкція) розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
Відповідно до пп.4.3 п.4 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником. У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.
Згідно із пп.5.3., 5.4 п.5 Інструкції № 82 притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Колегія суддів, дослідивши правомірність підстав прийняття оскаржуваного наказу зазначає, що в порушення вимог п.3 Інструкції № 82 ні акт службового розслідування, ні оскаржуваний наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності, не містять вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які (вимоги) було (нібито) порушено позивачем шляхом відсутності на службі у військовій частині НОМЕР_1 з 14.00 до 16.40 20 вересня 2017 року та за невихід на службовий зв`язок більш, ніж протягом 30 хвилин.
За відсутності посилань на конкретні вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, що передбачено п.3 Інструкції № 82, відповідач позбавлений можливості встановити наявність факту неправомірної дії позивача, та як наслідок, визначити ступінь та форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного, умови та причини, що сприяли правопорушенню.
Більше того, відповідно до п.1 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Разом з тим, враховуючи відсутність в спірному наказі жодної норми діючого законодавства, на підставі якої вказаний наказ було прийнято, колегія суддів вважає, що спірний наказ не може вважатись таким, що відповідає вимогам ст.2 КАС України.
Крім того, відповідачем за наслідком проведеного службового розслідування не надано оцінка факту перебування майора ОСОБА_2 з 14.00 до 16.40 20 вересня 2017 року у службових справах у КЕВ м.Одеси.
Водночас, з урахуванням пояснень бухгалтера фінансового відділу КЕВ м.Одеси ОСОБА_6 , згідно яких позивач знаходився в бухгалтерії КЕВ м.Одеси та узгоджував виробничі питання, колегія суддів приходить до висновку, що перебування 20 вересня 2017 року з 14.00 до 16.40 в бухгалтерії КЕВ м.Одеси не може бути кваліфіковано, як відсутність на службі, що виключає притягнення до дисциплінарної відповідальності.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає неправомірними висновки відповідача щодо наявності у діях заступника командира Військової частини - начальника тилу А 3783 майора ОСОБА_2 складу дисциплінарного проступку.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу №416 від 30 вересня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника командира військової частини - начальника тилу НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 у вигляді дисциплінарного стягнення «Догана».
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що спірні позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішенні, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірних правовідносин.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 22 травня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.