П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 1540/4208/18	
Головуючий в 1 інстанції: Єршова Л.С.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  на рішення   Приморського районного суду м.Одеси  від      23.01.2019 р. по справі  № 1540/4208/18 за позовом       ОСОБА_1  до      Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулась з адміністративним позовом про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення №092/18 від 23 лютого 2018 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн.; закриття справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 2 статті 188-42 КУпАП; стягнення з відповідача компенсації за завдану моральну шкоду у сумі 10000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що   позивачка не була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, не отримувала протоколу про порушення правил містобудування, не надавала відповідачу особистих пояснень, відтак була позбавлена права на правовий захист під час розгляду щодо неї справи про притягнення до адміністративної відповідальності. Крім того, позивачка зазначає, що під час розгляду справи посадовою особою відповідача були грубо порушені норми законодавства, оскільки не було належним чином з`ясовано обставини, що мають значення для прийняття правомірного рішення, не досліджено достатньо доказів для визнання позивачки винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2   статті 188-42 КУпАП.

Рух справи.
21 серпня 2018 року Одеський окружний адміністративний суд передав адміністративну справу № 1540/4208/18 за підсудністю до Приморського районного суду м.Одеси. 
23 січня  2019 року Приморський  районний суд  м.Одеси зазначений адміністративний позов задовольнив.
Не погоджуючись з даним рішенням Приморського  районного суду  м.Одеси Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу. 
П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 28.02.2019 залишив апеляційну скаргу без руху у зв`язку із пропущенням строку на апеляційне оскарження.
25 березня 2019 П`ятий апеляційний адміністративний відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення  Приморського районного суду м.Одеси від 23 січня 2019 року у зв`язку із не усуненням недоліків апеляційної скарги.
25.04.2019 не погоджуючись із ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2019 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало касаційну скаргу.
Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду постановою від 27.02.2020 касаційну скаргу  Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнив.
Ухвалу П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2019 року скасував.
Справу направив до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
11.03.2020 П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалами відкрив провадження по справі № 1540/4208/18 та призначив справу до розгляду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Приморський районний суд м.Одеси  рішенням від   23.01.2019 позов ОСОБА_1  до   Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення – задовольнив.
Постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №092/18 від 23.02.2018 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної   відповідальності за частиною 2 статті 188-42 КУпАП України та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 6800,00 гривень, скасував.
Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 188-42 КУпАП України - закрив.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.01.2019 року позовну заяву ОСОБА_1  до   Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення, стягнення моральної шкоди, залишено без розгляду в частині вимог щодо стягнення моральної шкоди.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Апелянт  вважає його безпідставним та необгрунтованим, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує увагу на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
-   Судом не прийнято до уваги та не досліджено той факт, що декларація про початок виконання будівельних робіт від 18.06.2012 стосується зовсім іншого об`єкту, аніж той відносно якого здійснювалась перевірка за адресою: м.Одеса, вул. Львівська,37-а.
       -      Апелянт вважає , що про проведення позапланової перевірки не передбачено завчасного попередження суб`єктів містобудування про таку перевірку.
 -          Позивач навмисно не отримувала надіслані Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради листи, тому не вважалось за можливе належним чином сповістити її про перевірку, а також про розгляд справи про адміністративне правопорушення.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що позивачка дізналася про наявність оскаржуваної постанови від державного виконавця та отримала її 13.08.2018 року (а.с. 13), звернулася до суду 20.08.2018 року.
Згідно з договором дарування від 11.11.2009 року ОСОБА_2 подарувала, а ОСОБА_1 прийняла у власність нежиле приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до декларації 18.06.2012 року (а.с. 44-47) ОСОБА_1 повідомила про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення без зміни геометричних розмірів та цільового призначення по вул АДРЕСА_1 , м АДРЕСА_1 (класифікатор ДК-1220; ІІ категорія складності).
Судом першої інстанції встановлено, що 22 січня 2018 року на адресу відповідача надійшов інформаційний запит щодо незаконного будівництва особою, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , у дворі житлового будинку гаражу (а.с. 18).
30.01.2018 року   головному спеціалісту інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради   Заїченко С.А. видано направлення для проведення позапланової перевірки щодо будівництва гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , та щодо дотримання громадянкою ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (а.с. 19).
Як вбачається із матеріалів справи, позивачку належним чином не повідомлено про проведення позапланової перевірки.
08.02.2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради   Заїченко С.А.  складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (а.с. 22-23), відповідно до якого ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва індивідуального гаражу на прибудинковій території за адресою: АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки.
08.02.2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до якого за результатами позапланової перевірки встановлено, що згідно з наявними документами громадянці ОСОБА_1 належить на праві приватної власності житлова квартира АДРЕСА_2 адресою: АДРЕСА_1 , на прибудинковій території якого розташована новозбудована будівля гаражу, у зв`язку з чим висунуто вимогу про допуск посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва у термін до 18.02.2018 року (а.с. 24-25). При цьому у приписі відсутній підпис позивача про його отримання.
08.02.2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за   частиною 2 статті 188-42 КУпАП України, а розгляд справи призначено на 23.02.2018 року о 10-00 годині (а.с. 27-28). При цьому у протоколі відсутній підпис позивача про його отримання.
Постановою №092/18 УДАБК ОМР від 23.02.2018 року позивачку притягнуто до адміністративної   відповідальності за частиною 2 статті 188-42 КУпАП України   та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 6800,00 гривень (а.с. 31-32). При цьому у графі де повинна була бути проставлена відмітка про отримання правопорушником копії постанови зазначено «на розгляд справи не з`явилась».
Як стверджує представник відповідача, протокол про адміністративне правопорушення   відносно ОСОБА_1 та відповідний припис були направлені позивачу поштою, оскільки вона не допустила їх до перевірки. При цьому з матеріалів справи вбачається, що відповідачем на протоколі та приписі зроблено відмітки «відправлено поштою 09.02.18 р. 6511303375755» та «Укрпошта» 09.02.2018 року 6511303375755», що нібито підтверджує їх відправлення рекомендованим листом на адресу позивача.
З даних веб-сайту Укрпошти вбачається, що поштове відправлення 6511303375755 «не вручене під час доставки: інші причини».
У постанові по справі про адміністративне правопорушення також наявна відмітка, що копію постанови надіслано поштою 23.01.18 р. №6511303399948.
З даних веб-сайту Укрпошти вбачається, що поштове відправлення 6511303399948 «не вручене під час доставки: інші причини». 
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем проведено позапланову перевірку, складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення за відсутності позивача та без належного повідомлення про час та місце розгляду справи, це є безумовною підставою для визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення № 092/18 від 23.02.2018 року.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 2 статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Закон України “Про регулювання містобудівної діяльності” визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначені.
За змістом частини 3 статті 6 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” визначено, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
На підставі пункту 1 статті 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням та виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.
За правилами приписів частин 2, 3 статті 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду визначені   статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим   постановою Кабміну України за №294 від 09.07.2014р. та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (далі Порядок №553).
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, що прямо передбачено пунктом 9 Порядку № 553. Єдиний виняток, передбачений частиною 2 цього пункту для ситуації, в якій неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував певний об`єкт.
           Відповідно до пункту 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
При цьому, слід зазначити, що відповідно до пунктів 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Положеннями частей 2-4   статті 256 КУпАП   передбачено, що протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, і ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені   ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Як встановлено судом першої інстанції на підставі наявних у матеріалах справи доказів, 08 лютого 2018 року з метою проведення перевірки на об`єкті будівництва індивідуального індивідуального гаражу на прибудинковій території за адресою: м. Одеса, вул. Львівська, 37а за відсутності на вказаному об`єкті позивача посадовими особами Департаменту ДАБК  Одеської міської ради складено акт про недопущення до перевірки, протокол про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 188-42 КУпАП та припис про усунення виявлених порушень з вимогою допустити до проведення перевірки до 18 лютого 2018 року. Вказані документи направлено рекомендованим листом на адресу позивача , але позивачкою вони не отримані.
У своєму відзиві на апеляційну скаргу вона пояснює , що зазначені листи направлялися за адресою: АДРЕСА_3 , між тим як вона проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,  про зазначено  в Декларації про початок  будівельних робіт від 18.06.2012.  
Судом першої інстанції також встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що 23 лютого 2018 року заступником начальника – начальником інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради  - Якименко Р.К. розглянуто справу про адміністративне правопорушення за відсутності позивачки та винесено щодо неї постанову по справі про адміністративне правопорушення №092/18 від 23 лютого 2018 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 188-42 КУпАП та накладено штраф у розмірі 6800,00 грн (а.с.96-98)
Зокрема, відповідно до частини другої статті 188-42 КУпАП передбачено, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Зі змісту статті 9 КУпАП вбачається, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до статті 244-6 КУпАП Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об`єктів чи споруд, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), 97, частини третя - п`ята статті 152-1, стаття 188-42).
Згідно з вимогами статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Частиною першою статті 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
У відповідності до   статті 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати   докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивачка не була належним чином повідомлена щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення .
Повернення листів з  позначкою: «Відправлення не вручене під час доставки: інші причини»  - не є належним повідомленням.
Аналізуючи наведені вище правові положення можна  дійти висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення за частиною другою статті 188-42 КУпАП розпочинається зі складення у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, протоколу про адміністративне правопорушення, і їй вручається копія такого протоколу. Про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення особа повідомляється не пізніше як за три доби до дати розгляду справи. В процесі розгляду справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності має право користуватися правами, передбаченими статтею 268 КУпАП.
Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема, передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.
При цьому обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи, передбачений статтею 277-1 КУпАП. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи про адміністративне правопорушення.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 742/3757/16-а, від 31 січня 2019 року у справі № 760/10803/15-а, від 19 вересня 2019 року у справі № 686/21230/16-а, від 30 вересня 2019 року у справі № 486/92/17, від 14 листопада 2019 року у справі № 815/1570/16, від 06 грудня 2019 року у справі № 804/7725/17, від 24 грудня 2019 року у справі № 360/403/19.
Аналогічну позицію також висловив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суд у постанові від 06.02.20202 по справі № справа №205/7145/16-а(2а/205/27/17), № рішення в ЄДРСР 87422496.
Судом апеляційної інстанції також встановлено, що у порушення вимог статті 280 КУпАП органом державного архітектурно-будівельного контролю під час розгляду протоколу про адміністративне правопорушення не з`ясовані обставини справи про адміністративне правопорушення, не перевірено наявність вини особи, щодо якої складено протокол, тобто фактично при винесенні оскаржуваної постанови відповідач порушив встановлений порядок провадження у справах про адміністративні правопорушення.
При цьому, колегія суддів зазначає, що факт несвоєчасного повідомлення або неповідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення є підставою для визнання постанови у справі про адміністративне правопорушення неправомірною, як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури. Як наслідок, позивача позбавлено прав, передбачених Конституцією України та КУпАП, зокрема, бути присутнім під час розгляду справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, мати професійну правову допомогу.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 813/3355/16, від 31 жовтня 2019 року у справі № 822/681/16.
Враховуючи, що відповідачем проведено позапланову перевірку, складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення за відсутності позивача та без належного повідомлення про час та місце розгляду справи, це є безумовною підставою для визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення № 092/18 від 23.02.2018 року.
Аналогічних висновків дійшов і Верховний Суд у постанові по справі № 489/1815/17 від 20 вересня 2018 року.
Колегія суддів зазначає, що, хоча ця справа стосується адміністративного правопорушення, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб`єктом приватного права і суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.
Отже недотримання відповідачем наведених правил належного розгляду справи про адміністративне правопорушення та порушення встановленого правового механізму забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності нівелювали об`єктивний і справедливий розгляд справи про адміністративне правопорушення, а отже виключає наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.
Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд  постанові від 11 липня 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 75285478, справа №308/8763/15-а, адміністративне провадження №К/9901/12342/18.
Також, суд вважає за необхідне зазначити, що Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВРвід 17.07.97 року, та відповідно до статті 9 Конституції України   є частиною національного законодавства.
Згідно з частиною 1 статті 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

Суд не дає оцінки доводам апеляційної скарги з приводу того, що декларація про початок виконання будівельних робіт від 18.06.2012 стосується зовсім іншого об`єкту, аніж той відносно якого здійснювалась перевірка за адресою: м.Одеса, ву.Львівська,37-а, тому що відповідачем не дотримано процедуру належного розгляду справи про адміністративне правопорушення та порушено встановлений правовий механізм забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Доводи апелянта щодо навмисного не отримання позивачкою листів, також відхиляються, тому що жодних доказів на це відповідачем не надано , тому дане твердження є  припущенням відповідача, що для суб`єкта владних повноважень є недопустимим.
Всі доводи апелянта зводяться до хибного висновку про порушення статті 188-42 КУпАП та пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, який спростовано в ході судового розгляду з посилання на правову позицію Верховного Суду.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
   Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси  від   23.01.2019 р. по справі  № 1540/4208/18 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.