ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №6/131
адміністративне провадження №К/9901/34122/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                    Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                             Жука А.В., 
                                                                      Мартинюк Н.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу 
за касаційною скаргою Міністерства молоді та спорту України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.08.2019 (головуючий суддя - О.М. Чудак, судді - К.С. Пащенко, Т.І. Шейко)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019 (головуючий суддя - Є.В. Чаку, судді - В.В. Файдюк, Є.І. Мєзєнцев)
у справі № 6/131
за позовом ОСОБА_1 
до Міністерства молоді та спорту України, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Міністр Міністерства молоді та спорту України,
про стягнення середнього заробітку, 

встановив:

Короткий зміст позовних вимог 
1. ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства молоді та спорту України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Міністр Міністерства молоді та спорту України, про визнання протиправним рішення Міністерства України у справах сім`ї, молоді та спорту стосовно видачі наказу від 23.04.2009 №156к про звільнення його з посади начальника юридичного управління на підставі пункту п`ятого статті 40 Кодексу законів про працю України, як такого, що не з`являвся на роботу протягом більш як чотири місяці підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; скасування пункту 2 наказу від 23.04.2009 №156-к про звільнення його з посади та поновлення на посаді начальника юридичного управління; стягнення з Міністерства України у справах сім`ї, молоді та спорту на його користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 23.04.2009 по день винесення рішення суду на суму 213 730 грн., та відшкодування моральної шкоди в сумі 50 000 грн.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу Міністерства України у справах сім`ї, молоді та спорту від 23.04.2009 №156-к в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника юридичного управління 18.12.2008 відповідно до пункту 5 статті 40 Кодексу законів про працю України, як такого, що не з`являвся на роботу протягом більш як чотири місяці підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного управління Міністерства України у справах сім`ї, молоді та спорту з 23.04.2009; стягнуто з Міністерства молоді і спорту України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2009 по 23.10.2015. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
3. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2016 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 в частині задоволення адміністративного позову щодо стягнення з Міністерства молоді і спорту України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.04.2009 по 23.10.2015 - скасовано та в задоволенні позову в цій частині відмовлено. В решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 залишено без змін.
4. Постановою Верховного Суду від 21.11.2018 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2016 в частині відмови в задоволенні позову щодо позовних вимог про стягнення з Міністерства молоді і спорту України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 в частині задоволення позову в частині позовних вимог про стягнення з Міністерства молоді і спорту України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасовано та справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2016 та постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 залишено без змін.
5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.08.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019, позов задоволено. Стягнуто з Міністерства молоді та спорту України на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2009 по 23.10.2015 у розмірі 234 394 грн.
6. При прийнятті рішення, суд першої інстанції, з врахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 21.11.2018 у справі, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, прийшов до висновку про наявність у позивача права на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
7. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
8. В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач вказує, зокрема, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли невірного висновку стосовно періоду стягнення (встановлення суми) з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.04.2009 по 23.10.2015.
Позиція інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. 
Рух касаційної скарги
10. Ухвалою Верховного Суду від 26.12.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Міністерства молоді та спорту України.
11. Ухвалою Верховного Суду від 02.06.2020 адміністративну справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
12. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 позов у даній справі задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу Міністерства України у справах сім`ї, молоді та спорту від 23.04.2009 №156-к в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника юридичного управління 18.12.2008 відповідно до пункту 5 статті 40 Кодексу законів про працю України, як такого, що не з`являвся на роботу протягом більш як чотири місяці підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного управління Міністерства України у справах сім`ї, молоді та спорту з 23.04.2009; стягнуто з Міністерства молоді і спорту України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2009 по 23.10.2015. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
13. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2016 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 в частині задоволення адміністративного позову щодо стягнення з Міністерства молоді і спорту України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.04.2009 по 23.10.2015 - скасовано та в задоволенні позову в цій частині відмовлено. В решті - постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 залишено без змін.
14. Наказом відповідача від 28.03.2016 №130-к/тр «Про виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2016 по справі №6/131 за позовом ОСОБА_1 », на виконання зазначеної постанови, поновлено позивача на посаді начальника юридичного управління з 23.04.2009 (пункт 1) та припинено державну службу позивача з 28.03.2015 у зв`язку з досягненням ним граничного віку проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» (пункт 2).
15. Постановою Верховного Суду від 21.11.2018 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2016 в частині відмови в задоволенні позову щодо позовних вимог про стягнення з Міністерства молоді і спорту України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 в частині задоволення позову в частині позовних вимог про стягнення з Міністерства молоді і спорту України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасовано та справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2016 та постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2015 залишено без змін.
16. Верховний Суд у вказаній постанові погодився з висновком суду першої інстанції про наявність у позивача права на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши при цьому, що судами попередніх інстанцій не встановлено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи, а також, що судами не враховано фактичних обставин працевлаштування позивача після звільнення. При цьому, судами не враховано, що при визначенні суми оплати за час вимушеного прогулу враховується заробіток за місцем нової роботи.
17. Таким чином, предметом розгляду в межах даної адміністративної справи є стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.04.2009 по 23.10.2015.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
18. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Середній заробіток працівника, згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
20. Згідно з абзацами 3 та 4 пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
21. Відповідно до абзацу 3 пункту 4 Порядку №100 в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
22. Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
23. Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
24. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, яка була чинною до 08.02.2020).
25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
26. Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що в даному випадку, розрахунок середньої заробітної плати необхідно проводити виходячи з посадового (місячного) окладу позивача, оскільки позивач у період з 24.01.2008 по день звільнення перебував на лікарняному та у відпустці.
27. Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди скаржника стосовно періоду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.04.2009 по 23.10.2015. 
28. Так, в обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач вказує, що у день досягнення позивачем граничного віку перебування на державній службі, 28.03.2015 і відбулось звільнення ОСОБА_1 , тому встановленню середньої заробітної плати підлягає період з 23.04.2009 по 28.03.2015, тобто по день досягнення 65-річного віку. Крім того, відповідач вказує, що суди попередніх інстанцій дійшли невірного висновку стосовно відсутності підстав для зменшення розміру середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки після звільнення, позивач працював, у тому числі перебував на державній службі та отримував заробітну плату.
29. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
30. Таким чином, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. 
31. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
32. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 826/808/16, у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №826/9155/16, від 13.05.2020 у справі №826/1001/16.
33. Таким чином, Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середньомісячний заробіток за весь час вимушеного прогулу - з 23.04.2009 по 23.10.2015.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
34. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час перегляду справи касаційним судом. 
35. Суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права.
36. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
37. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, яка була чинною до 08.02.2020) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. 
Висновки щодо розподілу судових витрат 
38. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
39. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється. 
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 139, 327, 341, 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу Міністерства молоді та спорту України залишити без задоволення. 
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.08.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019 у справі                № 6/131 залишити без змін. 
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко 
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк,
Судді Верховного Суду