П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4372/19	
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Осіпова Ю.В.,
суддів – Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
при секретарі Ішханяні Р.А., 
за участю представника позивача Мєлкова О.С., представників відповідача Танасійчука О.М. та Михайленко Л.Ю., представника 3-ї особи Процик М.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення – 02.12.2019р.) по справі за адміністративним позовом Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області до Державної аудиторської служби України, 3-ї особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська проектна землевпорядна група» про визнання протиправним та скасування висновку, -  

В С Т А Н О В И В:
22.07.2019 року Красносільська сільська рада Лиманського району Одеської області звернулась до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України та 3-ї особи ТОВ «Одеська проектна землевпорядна група», в якому, з урахуванням уточнень, просила суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 08.07.2019 року №281, ідентифікаційний код 40165856, ID моніторингу: UА-М-2019-06-19-000024, оприлюдненого на інтернет-сайті https://рrozorro.gov.ua/tender/ua.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок відповідача є необгрутованим і формальним та підлягає скасуванню, оскільки, як зазначає позивач, процедуру спірної закупівлі було проведено без застосування тендерної процедури, так як виконання землевпорядних робіт з інвентаризації земель ідентифіковано саме як «роботи» (а не послуги), а сума цієї закупівлі не перевищувала 1,5 млн. грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року адміністративний позов Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області – задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 08.07.2019 року №281, ідентифікаційний код 40165856, ID моніторингу: UА-М-2019-06-19-000024, оприлюдненого на інтернет-сайті https://рrozorro.gov.ua/tender/ua.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, в.о. голови Державної аудиторської служби України 23.12.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 року та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. 
Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність будь-яких належних підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
08.07.2019р. Державною аудиторською службою України проведено моніторинг закупівель щодо дотримання Красносільською сільською радою Лиманського району Одеської області законодавства у сфері публічних закупівель ID: UА-2019-04-26-002238-а (землевпорядні роботи з інвентаризації земель в межах с.Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с.Іванове, затвердженого рішенням сесії Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області від 11.10.2018р. №1122-VІІ, площею 861,6 га (код ДК 021:2015:99999999-9 – «Не відображене в інших розділах»), очікуваною вартістю 600 000грн.), за наслідками якого складено Висновок №281 про результати моніторингу закупівлі, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропат О. 09.07.2019 року.
Так, у вказаному Висновку №281, серед іншого, зазначено, що Красносільська сільська рада у звіті про укладені договори визначила предметом закупівлі роботи – «землевпорядні роботи з інвентаризації земель» в межах с.Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с.Іванове, затвердженого рішенням сесії Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області від 11.10.2018р. №1122-VII, площею 861,6 га за кодом 99999999-9 – «Не відображене в інших розділах» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (затв. наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. №1749). 
Як слідує зі змісту приписів п.22 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» «роботи» - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт. Таким чином, на думку відповідача, «землевпорядні роботи з інвентаризації земель» не належать до «робіт» у розумінні п.22 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, Красносільською сільською радою було укладено договір з ТОВ «ОДЕСЬКА ПРОЕКТНА ЗЕМЛЕВПОРЯДНА ГРУПА» від 25.04.2018 року б/н на суму 600  000 грн. без застосування процедури закупівлі, визначеної ч.1 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого, порушено вимоги ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі».
В подальшому, вищевказаний Висновок Державної аудиторської служби України від 08.07.2019 року №281 про результати моніторингу закупівлі, ідентифікаційний код 40165856, ID моніторингу: UА-М-2019-06-19-000024, було оприлюднено на інтернет-сайті https://рrozorro.gov.ua/tender/ua.
Не погоджуючись з такими діями та висновками відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності та необґрунтованості спірного висновку відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, цілком погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII.
Відповідно до положено ч.1 ст.2 вказаного Закону №922-VIII, останній застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч грн., а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон грн., а робіт - 5 мільйонів грн.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз.2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч грн. та є меншою за вартість, що встановлена в абз.2 і 3 цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст.10 цього Закону.
Разом з тим, спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень   Закону України «Про публічні закупівлі» безпосередньо встановлено «Порядком визначення предмета закупівлі» (затв. наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016р. №454), відповідно до п.1 розділу ІІ «Визначення предмета закупівлі товарів і послуг» якого, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.п.17,32 ч.1 ст.1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої – п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (затв. наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. №1749), а також конкретної назви товару чи послуги.
В свою чергу, згідно з п.12 розділу ІІ «Визначення предмета закупівлі товарів і послуг» вказаного Порядку від 17.03.2016р. №454, під час визначення предмета закупівлі потрібно враховувати, що відповідно до п.17 ч.1 ст.1 Закону, «закупівлею послуг» вважається будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема, транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
До того ж, як визначено приписами п.п.17,22 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», «послуги» - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт; роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Статтею ж 901 Цивільного кодексу України, в свою чергу, також передбачено, що «договір про надання послуг» – це договір за яким одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується і оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Але, при цьому, слід зауважити, що правові та організаційні основи діяльності у сфері землеустрою безпосередньо визначено Законом України «Про землеустрій» від 22.05.2003р. №858-IV, який спрямовано на регулювання відносин, які виникають між органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами із забезпечення сталого розвитку землекористування.
Так, згідно зі ст.1 Закону України «Про землеустрій», види «робіт із землеустрою» - обстежувальні, вишукувальні, топографо-геодезичні, картографічні, проектні та проектно-вишукувальні роботи, що виконуються з метою складання документації із землеустрою; заходи із землеустрою - передбачені документацією із землеустрою роботи щодо раціонального використання та охорони земель, формування та організації території об`єкта землеустрою з урахуванням їх цільового призначення, обмежень у використанні та обмежень (обтяжень) правами інших осіб (земельних сервітутів), збереження і підвищення родючості ґрунтів; документація із землеустрою (землевпорядна документація) - затверджені в установленому порядку текстові та графічні матеріали, якими регулюється використання та охорона земель державної, комунальної та приватної власності, а також матеріали обстеження і розвідування земель, авторського нагляду за виконанням проектів тощо; заходи із землеустрою - передбачені документацією із землеустрою роботи щодо раціонального використання та охорони земель, формування та організації території об`єкта землеустрою з урахуванням їх цільового призначення, обмежень у використанні та обмежень (обтяжень) правами інших осіб (земельних сервітутів), збереження і підвищення родючості ґрунтів.
Як передбачено приписами ст.25 Закону України «Про землеустрій», документація із землеустрою розробляється у вигляді схеми, проекту, робочого проекту або технічної документації. 
Одним із видів документації із землеустрою, у тому числі, є технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель.
Відповідно до ст.28 Закону України «Про землеустрій», розробники документації із землеустрою, серед іншого, мають право виконувати роботи із складання документації із землеустрою. Розробники документації із землеустрою, у тому числі, зобов`язані виконувати роботи із складання документації із землеустрою у строк, передбачений договором. Максимальний строк складання документації із землеустрою не повинен перевищувати шести місяців з моменту укладення договору.
Статтею 34 Закону України «Про землеустрій» також передбачено, що топографо-геодезичні та картографічні роботи проводяться з метою створення і своєчасного поновлення планово-картографічної основи при здійсненні землеустрою в порядку, визначеному Законом України   «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність».
А згідно зі ст.35 Закону України «Про землеустрій», інвентаризація земель проводиться з метою встановлення місця розташування об`єктів землеустрою, їхніх меж, розмірів, правового статусу, виявлення земель, що не використовуються, використовуються нераціонально або не за цільовим призначенням, виявлення і консервації деградованих сільськогосподарських угідь і забруднених земель, встановлення кількісних та якісних характеристик земель, необхідних для ведення державного земельного кадастру, здійснення державного контролю за використанням та охороною земель і прийняття на їх основі відповідних рішень органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування.
В свою чергу, ст.38 Закону України «Про землеустрій» встановлено, що «земельно-оціночні роботи» при здійсненні землеустрою виконуються з метою визначення якісних характеристик, економічної цінності та вартості земель у порядку, встановленому законом.
Крім того, як передбачено статтею 66 Закону України «Про землеустрій», інженеру-землевпоряднику, який склав кваліфікаційний іспит, видається кваліфікаційний сертифікат, що підтверджує відповідність інженера-землевпорядника кваліфікаційним вимогам та його спроможність самостійно складати окремі види документації із землеустрою та документації з оцінки земель, виконувати топографо-геодезичні і картографічні роботи, проводити інвентаризацію земель, перевіряти якість ґрунтових, геоботанічних та інших обстежень земель при здійсненні землеустрою.
Згідно зі ст.67 Закону України «Про землеустрій», фінансування «робіт із землеустрою» здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, коштів юридичних осіб, громадян та інших джерел, не заборонених законом.
На землях комунальної власності за рахунок коштів місцевих бюджетів фінансуються роботи із землеустрою щодо встановлення в натурі (на місцевості) меж адміністративно-територіальних одиниць, складання схем землеустрою, розроблення техніко-економічних обґрунтувань з використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, інвентаризації земель.
Також, слід зазначити й про те, що «роботи із землеустрою» можуть фінансуватися відповідно до укладених договорів за рахунок коштів громадян, юридичних осіб та інших джерел, не заборонених законом.
Отже, з аналізу зазначених норм діючого законодавства вбачається, що «роботи» – це дії, результат яких не споживається в процесі їх виконання (на відміну від послуг), а утворює самостійний об`єкт матеріального світу. Матеріальний результат робіт може полягати у створенні речі, її переробці чи обробці тощо. Результат роботи заздалегідь визначений у договорі сторін і визначається, передусім, особою, що замовила виконання роботи. 
Як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи та вже зазначалося вище, 25.04.2019 року між Красносільською сільською радою Лиманського району Одеської області (Замовник) та ТВ «Одеська проектна землевпорядна група» (Виконавець) укладено Договір №84 на виконання робіт у сфері землеустрою.
Так, судами обох інстанцій встановлено, що за умовами цього договору «Виконавець» зобов`язується виконати «землевпорядні роботи з інвентаризації земель» в межах с.Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с.Іванове, затвердженого рішенням сесії Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області від 11.10.2018р. №1122-VІІ, площею 861,6га., а «Замовник» - прийняти та оплатити виконані роботи. 
Найменування, зміст, обсяг, характеристика та інші вимоги до виконання робіт, визначаються узгодженим сторонами завданням на розроблення технічної документації із землеустрою щодо проведення інвентаризації земель в межах с.Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с.Іванове, затвердженого рішенням сесії Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області від 11.10.2018 року №1122-VІІ площею 861,6га., що є невід`ємною частиною цього Договору. 
При цьому, відповідно завдання на розробку технічної документації із землеустрою щодо проведення інвентаризації земель в межах с.Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с.Іванове, затвердженого рішенням сесії Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області від 11.10.2018 року №1122-VІІ площею 861,6га. від 25.04.2019 року, за результатами виконаних ТОВ «Одеська проектна землевпорядна група» робіт Красносільській сільській раді Лиманського району Одеської області видається технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах с. Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с. Іванове (затв. рішенням сесії Красносільської сільської ради від 11.10.2018р. №1122-VІІ) площею 861,6га. у паперовому вигляді - 2 примірники; електронний документ, що містить результати виконаних робіт із землеустрою.
Крім того, як встановлено судами обох інстанцій, сторонами цього Договору №84 від 25.04.2019 року, на виконання «робіт у сфері землеустрою» також було погоджено терміни та етапи виконання робіт, що підтверджується Календарним планом виконання робіт ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 99999999-9 – «Не відображене в інших розділах» (землевпорядні роботи з інвентаризації земель в межах с.Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с.Іванове, затвердженого рішенням сесії Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області від 11.10.2018р. №1122-VІІ, площею 861,6га.). 
Згідно з наявним у матеріалах справи Протоколом погодження договірної ціни на виконання робіт ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 99999999-9 – «Не відображене в інших розділах» (землевпорядні роботи з інвентаризації земель в межах с.Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с.Іванове, затвердженого рішенням сесії Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області від 11.10.2018р. №1122-VІІ, площею 861,6га.) Красносільська сільська рада Лиманського району Одеської області (Замовник) та ТОВ «Одеська проектна землевпорядна група» дійшли взаємної згоди на виконання робіт в сумі 600  000 грн.
Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виконання, згідно договору на виконання робіт у сфері землеустрою від 25.04.2019р. №84, «землевпорядних робіт з інвентаризації земель» в межах с. Іванове Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області, відповідно до Генерального плану с. Іванове (затв. рішенням сесії Красносільської сільської ради 11.10.2018р. №1122-VІІ) площею 861,6 га дійсно ідентифікується саме як «роботи» (а не послуги), вартість яких не перевищує 1,5 мільйона грн., в зв`язку із чим, спірний Висновок про результати моніторингу закупівлі від 08.07.2019р. №281 дійсно підлягає скасуванню, як протиправний.
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, – 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 12.03.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            І.П. Косцова  
          
                                                                                  В.О. Скрипченко