Постанова
іменем України
14 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 138/2748/18
провадження № 51-6252км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 31 липня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020220000614, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє – за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 14 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, відсутня71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 6 березня 2018 року було замінено на покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік 3 місяці 16 днів із відрахуванням у дохід держави 20 % від заробітної плати,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 31 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_6 .
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у 1992 році (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи на території Автономної Республіки Крим в м. Керчі у невстановленої досудовим розслідуванням особи шляхом купівлі незаконно умисно придбав обріз гвинтівки, 10 патронів калібру 7,62 мм, 158 малокаліберних патронів калібру 5,6 мм, 24 патрони до пістолета Макарова (ПМ) калібру 9х18 мм, які надалі перевіз та умисно зберігав без передбаченого законом дозволу на території садиби за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 .
Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 приблизно у 2009 –2014 роках (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) на ринку в м. Вінниці незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи мисливську рушницю та 10 патронів до мисливської рушниці 16 калібру, які перевіз та умисно зберігав без передбаченого законом дозволу на території садиби за місцем свого проживання.
Під час проведення 24 вересня 2018 року на підставі ухвали Могилів-Подільського міськрайонного суду від 22 вересня 2018 року обшуку території садиби АДРЕСА_1 , зареєстрованої на матір ОСОБА_6 – ОСОБА_7 , 1941 року народження – останній у присутності понятих показав працівникам поліції місце, де він зберігає вказані вище патрони та обріз гвинтівки, які працівники поліції вилучили з кухні зазначеного будинку та у присутності ОСОБА_6 і понятих помістили до спецпакетів та опечатали.
Згідно з висновком експерта від 27 вересня 2018 року № 319 обріз, вилучений у ході проведення обшуку у ОСОБА_6 , є нестандартною нарізною вогнепальною зброєю: обрізом гвинтівки, виготовленим саморобним способом із деталей гвинтівки конструкції Мосіна № НОМЕР_1 , придатним для стрільби; 202 патрони, вилучені під час обшуку вказаної садиби, є бойовими припасами, з яких: 10 патронів 16 калібру є бойовими припасами до мисливської вогнепальної зброї, придатні для стрільби, 10 гвинтівочних патронів калібру 7,62х53 мм є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї патронами, придатні для стрільби з достатньою вражаючою здатністю, 24 патрони є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї, придатні для стрільби, 158 патронів є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї малокаліберні спортивно-мисливські патрони кільцевого запалення калібру 5,6 мм, 108 із яких придатні для стрільби, а 50  не придатні у зв`язку з розкладанням ініціюючого складу.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 12 листопада 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що місцевий суд усупереч вимогам ст. 337 КПК при призначенні покарання безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину поза межами висунутого обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Також зазначає про те, що місцевий суд повною мірою не врахував конкретних обставин, що пом`якшують покарання (щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, поведінки під час обшуку, досудового розслідування та в суді), а також даних про його особу (позитивної характеристики з місця роботи та проживання, наявності на його утриманні матері похилого віку, яка має незадовільний стан здоров`я та потребує догляду, даних про незадовільний стан його здоров`я, змісту досудової доповіді Могилів-Подільського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області щодо нього), що призвело до призначення занадто суворого покарання. На зазначені порушення ОСОБА_6 вказував і в апеляційній скарзі, проте апеляцій суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не надав оцінки всім доводам у його скарзі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги і вважала вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного суду законними та обґрунтованими.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків судів обох інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі засуджений не оспорює.
Що стосується доводів у касаційній скарзі засудженого щодо безпідставного визнання місцевим судом обставиною, що обтяжує покарання – рецидиву злочину відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.
Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках – на потерпілого.
Відповідно до ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як убачається з обвинувального акта, така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив злочину, в обвинуваченні ОСОБА_6 не висувалася.
Обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання – рецидиву злочину, місцевий суд послався виключно на те, що ОСОБА_6 раніше був засуджений за умисний злочин і знову вчинив новий умисний злочин. 
На думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи обвинуваченого про безпідставність визнання місцевим судом зазначеної обставини такою, що обтяжує покарання, на допущені порушення місцевим судом уваги не звернув, натомість у своєму рішенні послався на те, що це було встановлено в ході судового розгляду. 
З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому касаційна скарга засудженого в цій частині підлягає задоволенню, а постановлені в кримінальному провадженні судові рішення – зміні, з мотивувальних частин яких слід виключити посилання судів на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , – рецидив злочину.
Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_6 обставини, що обтяжує покарання, а також навіть урахування визнання засудженим вини не впливають на остаточну міру покарання, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд відповідно до вимог статей 50, 65 КК правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи засудженого визначив останньому вид і мінімальний розмір покарання з його реальним відбуванням, воно є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 й попередження вчинення нових злочинів. 
Обставини, які пом`якшують покарання засудженого, інші дані про особу  ОСОБА_6 , перелічені ним у касаційній скарзі, те, що він позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, у нього на утриманні перебуває мати похилого віку, яка має незадовільний стан здоров`я та потребує догляду, дані про незадовільний стан його здоров`я, зміст досудової доповіді Могилів-Подільського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області щодо нього були предметом розгляду в місцевому суді і стали підставами для призначення засудженому покарання в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 263 КК. З таким висновком погодився суд апеляційної інстанції, правильним його вважає і Верховний Суд.
Вважати призначене засудженому ОСОБА_6 покарання несправедливим через його суворість, про що йдеться у касаційній скарзі засудженого, колегія суддів не знайшла підстав, як і не знайшла таких для його пом`якшення, а також для застосування положень ст. 75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 31 липня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання, – рецидив злочину.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                            ОСОБА_3