ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.06.2020 року                                                         м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 523/16029/18
Номер провадження № 22-ц/813/2392/20 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - Колеснікова Г.Я. (суддя-доповідач), 
суддів – Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря Сороколет Ю.С., 
учасники справи:
заявник (стягувач) – товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал»,
представник заявника - Радчено ОСОБА_1 ,
заінтересована особа (боржник) – ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» Радченко Вікторії Юріївни на ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 18 лютого 2019 року, постановлену під головуванням судді Кисельова В.К.,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (далі-ТОВ «Вердикт Капітал», товариство) звернулось до суду із заявою про видачу дублікату виконавчого листа та поновлення строку для його пред`явлення на примусове виконання (а.с.2-5).
Заява мотивована тим, що рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 20 березня 2009 року у цивільній справі № 2-2411/09 на користь ВАТ «Кредобанк» стягнуто з ОСОБА_2 заборгованість за кредитним договором у розмірі 809 824,60 грн, державне мито 1 700 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення 30 грн. На виконання цього рішення, 22 травня 2009 року Суворовським районним судом м.Одеси було видано виконавчий лист, який пред`явлено до виконання до Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби.
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 03 лютого 2011 року замінено стягувача у виконавчому провадженні з ПАТ «Кредобанк» на ТОВ «Кредекс Фінанс», яке згодом змінило назву на ТОВ «Вердикт Капітал». 
З листа начальника Овідіопольського РВ ДВС від 28 вересня 2018 року стало відомо, що 27 червня 2014 року виконавче провадження у цій справі було завершено, а виконавчий лист повернуто стягувачу. Однак, на юридичну адресу товариства виконавчий лист не надходив, що свідчить про його втрату під час пересилки.  
Посилаючись на вимоги п.17.4 Перехідних положень та ст.433 ЦПК України, ТОВ «Вердикт Капітал» просило видати дублікат виконавчого листа, поновити строк пред`явлення виконавчого документа до виконання та розглянути заяву у відсутності його представника.
Боржник ОСОБА_2 в судовому засіданні 18 лютого 2019 року просив у задоволенні заяви відмовити за її безпідставністю.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення 
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 18 лютого 2019 року заяву ТОВ «Вердикт Капітал» залишено без задоволення (а.с.31-32).
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що в матеріалах справи відсутні достовірні докази втрати виконавчого листа та наявності об`єктивних непереборних причин, за яких стягувач не звертався до виконавчої служби із заявою про прийняття виконавчого документа до виконання. Крім того, ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 13 березня 2017 року ТОВ «Кредекс Фінанс» вже було відмовлено у задоволенні заяви про поновлення строку пред`явлення виконавчого листа до виконання та видачу його дублікату.
Доводи апеляційної скарги 
В апеляційній скарзі ТОВ «Вердикт Капітал», посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права,просить ухвалу суду скасувати, задовольнити заяву товариства про поновлення строку для пред`явлення виконавчого листа до виконання та видачу дублікату виконавчого листа (а.с.37-41).
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення, не врахував, що:
-не надходження виконавчого листа на адресу товариства після завершення виконавчого провадження, свідчить про те, що він був втрачений при пересилці з ДВС;
-доказом того, що виконавчий лист відсутній в товаристві виступає заява до суду про видачу дубліката виконавчого листа;
-пункт 17.4 Перехідних положень ЦПК України передбачає лише встановлення факту – втрати виконавчого листа, тому висновки суду про те, що не підтверджено жодним доказом твердження заявника щодо не направлення на юридичну адресу виконавчого листа є хибними.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Учасники судового процесу про судове засідання, призначене на 16 червня 2020 року 15-30 год. в Одеському апеляційному суді, сповіщені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантином та бажанням особисто приймати участь у її розгляді не подавали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає її розгляду у їх відсутність (а.с.105-110).

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали даної справи, а також матеріали витребуваних із Суворовського районного суду м.Одеси цивільних справ:
-№2-2411/09 за позовом ВАТ «Кредобанк» до ОСОБА_2 про дострокове стягнення заборгованості по кредитному договору (далі-справа №2-2411/09),
-№523/1991/17 за заявою ТОВ «Кредекс Фінанс» про поновлення строку для пред`явлення виконавчого листа до виконання та видачу дубліката виконавчого листа по справі №2-2411/09 (далі-справа №523/1991/17), 
перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 20 березня 2009 року у цивільній справі № 2-2411/09 з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Кредобанк» стягнуто заборгованість за кредитним договором у розмірі 809 824,60 грн., державне мито 1 700грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення - 30 грн. 
22 травня 2009 року Суворовським районним судом м.Одеси, на виконання вказаного рішення, видано виконавчий лист №2-2411/09, який пред`явлено до примусового виконання (а.с.6-7).
Відповідно до відмітки на виконавчому листі, 03 червня 2009 року було відмовлено у відкритті виконавчого провадження за п.4 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції що діяла на час пред`явлення виконавчого листа до виконання), яка передбачала відмову у відкритті виконавчого провадження у разі пред`явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби не за місцем або не за підвідомчістю виконання рішення (а.с.7).
05 серпня 2009 року виконавчий лист пред`явлений до виконання до відділу ДВС Овідіопольського РУЮ (а.с.74).
Постановою головного державного виконавця відділу ДВС Овідіопольського РУЮ від 07 серпня 2009 року відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого листа № 2-2411/09 (виконавче провадження № 14257001) а.с.8,74.
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 03 лютого 2011 року замінено стягувача у виконавчому провадження з ПАТ «Кредобанк» на ТОВ «Кредекс Фінанс» (а.с.8-9).
З копії наявного у справі виконавчого листа вбачається, що 24 січня 2012 року виконавчий лист повернуто стягувачу згідно зі ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.7). 
03 лютого 2017 року представник ТОВ «Кредекс Фінанс» Муха П.В. вперше звернувся до суду із заявою про видачу дубліката виконавчого листа та поновлення строку на його пред`явлення (а.с.79-83).
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 13 березня 2017 року у задоволенні заяви ТОВ «Кредекс Фінанс» про поновлення строку пред`явлення виконавчого листа до виконання та видачу дублікату виконавчого листа по справі № 2-2311/09 відмовлено (а.с.84-85). 
Судове рішення, крім іншого мотивовано тим, до заяви не додані будь-які докази втрати виконавчого листа, а тому вона не підлягає задоволенню. Крім того, стягувач не зазначив об`єктивних, непереборних причин, за яких він не звертався до виконавчої служби із заявою про прийняття виконавчого документа до виконання, отже стягував не вчинив жодної дії на виконання рішення, ухваленого на його користь, і пропуск строку на пред`явлення виконавчого документа до виконання відбувся внаслідок власної недбалості стягувача (а.с.84-85).
Копія вказаної ухвали надіслана ТОВ «Кредекс Фінанс» 13 березня 2017 року та отримана працівником цього товариства 04 квітня 2017 року (аркуш 113,114 даної справи, аркуш 22,23 справи №523/1991/17).
Зазначена ухвала суду до суду апеляційної інстанції оскаржена не була.
01 серпня 2018 року ТОВ «Кредекс Фінанс» перейменовано на ТОВ «Вердикт Капітал» (а.с.10-11,12-13).
Через 19 місяців після отримання ухвали Суворовського районного суду м.Одеси від 13 березня 2017 року про відмову у задоволенні заяви про видачу дубліката виконавчого листа та поновлення строку для його пред`явлення на примусове виконання, 05 листопада 2018 року, представник ТОВ «Вердикт Капітал» Муха П.В. повторно звернувся до суду з заявою, яка містила аналогічні вимоги та аналогічні докази, до яких був доданий лист начальника Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області від 28 вересня 2018 року, та знову просив розглянути заяву у його відсутність (а.с.2-5).
Із змісту вказаного листа видно, що виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-2411/09 було:
- 26 червня 2012 року відкрито;
- 27 червня 2014 року завершено згідно п.2 ч.1 ст.47 «Про виконавче провадження» (за відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернуто стягнення) та виконавчі документи повернуті стягувачу ТОВ «Кредекс Фінанс». Повторно виконавчий документ на виконання не надходив (а.с.14). Вказані обставини підтверджуються довідкою ВП-спецрозділ від 27 березня 2020 року (а.с.99-100).
       Будь-яких інших відомостей щодо руху виконавчого документа стягувачем та боржником не надано.
Причини, що перешкоджали заявнику на протязі 19 місяців подати повторну заяву про видачу дублікату виконавчого листа та поновлення строку для його пред`явлення на примусове виконання, зазначена заява не містить.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Відповідно до ст.129-1Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Згідно з ч.3ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
З огляду на те, що заява про видачу дублікату виконавчого листа та поновлення строку для його пред`явлення на примусове виконання була подана до суду 05 листопада 2018 року, підлягає застосуванню ЦПК України в редакції з 15 грудня 2017 року.
За положеннями п.17.4 Перехідних положень Розділу XIII ЦПК України у разі втрати виконавчого документа суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, незалежно від того, суд якої інстанції видав виконавчий документ, може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець, приватний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред`явлення виконавчого документа до виконання. 
За правилами ч.1ст.433 ЦПК України у разі пропуску строку для пред`явлення виконавчого документа до виконання з причин, визнаних судом поважними, пропущений строк може бути поновлено. Аналогічна норма містилась у ч.1 ст.371 ЦПК України 2004 року.
Тобто підставою для видачі судом дубліката виконавчого листа є його втрата.
Законом «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років.
З огляду на лист начальника Овідіопольського РВ ДВС УТУЮ в Одеській області від 28 вересня 2018 року, виконавчий лист перебував на виконанні в ДВС з червня 2012 року по червень 2014 року (а.с.14).
З червня 2014 року по лютий 2017 рік (перше звернення до суду із заявою про видачу дублікату виконавчого листа та поновлення строку пред`явлення) стягувач не цікавився рухом виконання виконавчого листа, хоча він, як учасник виконавчого провадження має бути сам зацікавлений у тому, щоб мати достатні відомості про виконавчий документ, який знаходиться на виконанні.
Виконавчий документ видано у 2009 році, виконавче провадження було відкрито спочатку у серпні 2009 р., а згодом у червні 2012 року. Це дає підстави вважати, що виконавчий документ пред`являвся до виконання повторно в 2012 році.
Суд першої інстанції в частині вирішення питання про видачу дублікату виконавчого листа обґрунтовано виходив з того, що заявником не надано належних та допустимих доказів втрати оригіналу виконавчого документа. У цій категорії справ обов`язок доказування втрати оригіналу виконавчого документа належить саме стягувачу.
Видача дубліката виконавчого листа передбачена законодавством лише у разі його втрати. Оригінал виконавчого листа вважається втраченим, коли його загублено, украдено, знищено або істотно пошкоджено, що унеможливлює його виконання.
       Доказами втрати поштового відправлення може бути будь-який письмовий документ (акт, лист, повідомлення, тощо), одержаний за результатами звернення заявника чи його представника до поштового відділення з метою проведення перевірки у порядку, встановленому Інструкцією про порядок проведення на підприємствах поштового зв`язку, в їхніх філіалах та структурних підрозділах перевірок за фактами втрат поштових відправлень та нестачі їх вкладення, затвердженою наказом Державного комітету зв`язку України № 14 від 27 січня 1998 (далі – Інструкція). 
       Зазначена Інструкція визначає порядок проведення перевірок на підприємствах поштового зв`язку Українського об`єднання поштового зв`язку, в їхніх філіалах та структурних підрозділах за фактами втрат поштових відправлень та нестачі частини їх вкладення. Пунктом 1.3. Інструкції встановлено, що перевірки проводяться по всіх  випадках втрат поштових відправлень та нестачі частини їх вкладення. Із змісту п. 3.1. та п. 8.1. Інструкції вбачається, що при перевірці встановлюється хто, коли, о котрій годині і звідки доставив пошту, з якою пересилалось втрачене поштове відправлення, та з якими документами; хто з працівників поштового зв`язку (поштового вагона) приймав пошту, з якою пересилалось втрачене поштове відправлення; чи є на документах позначка про перевірку за підписом осіб, які приймали пошту; чи проводилися під час приймання пошти ретельний огляд, поіменна звірка поштових відправлень; чи було фактично доставлене з поштою відправлення та ін. Результати кожної перевірки оформлюються актом або довідкою, де відображаються всі дані і докази та підбиваються підсумки перевірки з відповідними висновками та пропозиціями.
       Заявник не довів відсутність можливості провести перевірку втрати поштового відправлення у встановленому законом порядку.
       Двічі звертаючись до суду із заявами про видачу дублікату виконавчого листа та поновлення строку для його пред`явлення на примусове виконання та надаючи на свій розсуд докази, які не є достатніми для висновку про обґрунтування обставин, які входять до предмета доказування, двічі заявляючи клопотання про розгляд заяв у його відсутність, представник стягувача фактично переклав на суд свій обов`язок доводити обставини, якими обґрунтовані його заяви, в тому числі й остання, подана у листопаді 2018 року. 
Разом з тим, згідно із ст.ст.12,81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доводи апеляційної скарги відносно того, що виконавчий лист було повернуто стягувачу, але на юридичну адресу стягувача виконавчий лист не надходив, що свідчить про те, що при пересилці з ДВС він був втрачений, ґрунтуються на припущеннях.
Крім того, суду не було надано жодного доказу на підтвердження поважності пропуску строку пред`явлення виконавчого листа до виконання. Зокрема, заявником не зазначено жодної причини пропуску строку.
Слід зазначати, що ЄСПЛ в своїх рішеннях неодноразово порушував питання про те, що суд не може безпідставно поновлювати процесуальні строків. Так, в рішенні ЄСПЛ «Пономарьов проти України» суд визначив, що вирішення питання щодо поновлення строку перебуває в межах дискреційних повноважень суду, однак такі повноваження не є необмеженими. В рішенні ЄСПЛ «Устименко проти України» судом було наголошено на тому, що безпідставне поновлення процесуальних строків судом є протиправним, порушує принцип юридичної визначеності та право на справедливий суд (ст. 6 Конвенції ООН «Про захист прав людини та основоположних свобод»).

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Висновки суду першої інстанцій відповідають обставинам справи, які встановлені відповідно до вимог процесуального закону, а також узгоджуються з нормами матеріального права, які судом правильно застосовані. 
Тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволенню, а ухвала суду – без змін.
Відповідно до положень ч.ч.4,5 ст.268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
Відтак, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень ч.5 ст.268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.
Керуючись ст.ст.374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» Радченко Вікторії Юріївни залишити без задоволення.
Ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 18 лютого 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 18 червня 2020 року.

Головуючий:

Судді: