ПОСТАНОВА
Іменем України

10 березня 2020 року 
Київ
справа №815/6611/13-а
адміністративне провадження №К/9901/36067/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Дашутіна І.В., 
суддів Мартинюк Н.М., Шишова О.О., 
розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції касаційну скаргу Одеської митниці ДФС на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2017 у складі судді Стефанова С.О. та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.02.2018 у складі колегії суддів: Димерлія О.О., Осіпова Ю.В., Єщенка О.В. у справі № 815/6611/13-а за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. У вересні 2013 року  ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської митниці ДФС, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Південної митниці від 16 серпня 2013 року № 479-к «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити на посаді інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці Міндоходів з 19 серпня 2013 року, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2014 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
2.1. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23 травня 2017 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2013 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2014 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
2.2. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2017, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.02.2018, позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови комісії з реорганізації Південної митниці Державної митної служби України від 16 серпня 2013 року № 479-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці з 19 серпня 2013 року.
Стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 19 серпня 2013 року по 21 серпня 2017 року у розмірі 65 435 грн 55 коп.
Зобов`язано Одеську митницю ДФС вирішити питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу в Одеській митниці ДФС.
Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.
3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
3.1.  ОСОБА_1 з 19 серпня 2002 року працював у митних органах.
3.2. Наказом Державної митної служби України від 30 грудня 2011 року № 2764-к «Про припинення перебування на державній службі ОСОБА_1 », за порушення Присяги державних службовців, відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» припинено перебування позивача на державній службі в митних органах на посаді інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці.
3.3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2012 року у справі №1570/771/2012 позивача з 31 грудня 2011 року поновлено на посаді інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці.
3.4. На виконання зазначеної постанови, 04 червня 2013 року Державною митною службою України прийнято наказ № 940-к «По особовому складу митних органів», яким скасовано наказ від 30 грудня 2011 року №2764-к «Про припинення перебування на державній службі ОСОБА_1 » та поновлено позивача на посаді інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці з 31 грудня 2011 року.
3.5. На підставі заяви ОСОБА_1 від 17 червня 2013 року, Південною митницею 17 червня 2013 року прийнято наказ № 415-к «По особовому складу», яким наказано ОСОБА_1 з 17 червня 2013 року приступити до виконання службових обов`язків за посадою інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці.
3.6. Указом Президента України від 24 грудня 2012 року №726/2012 «Про деякі заходи з оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» утворено Міністерство доходів і зборів України шляхом реорганізації Державної митної служби України та Державної податкової служби України.
3.7. Згідно з Указом Президента України від 18 березня 2013 року №141/2013 створено Міністерство доходів і зборів України, яке визначено правонаступником Державної податкової служби України та Державної митної служби України, що реорганізуються.
3.8. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року №229 «Про утворення територіальних органів Міністерства доходів зборів України» створено, зокрема, Південну митницю Міндоходів як територіальний орган Міністерства доходів і зборів України та реорганізовано Південну митницю Державної митної служби України шляхом приєднання до Південної митниці Міндоходів.
3.9. З урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 09 січня 2013 року №14 «Про внесення змін у додатки до постанов Кабінету Міністрів України № 937 від 07 вересня 2011 року та від 14 листопада 2011 року» №1184, наказом Міністерства доходів і зборів України №80 від 26 квітня 2013 року затверджено чисельність працівників Південної митниці Міндоходів.
3.10. 07 травня 2013 року Міністром доходів і зборів України затверджена тимчасова організаційна структура Південної митниці Міндоходів та заступником міністра - керівником апарату Міністерства доходів і зборів України затверджено тимчасовий штатний розпис Південної митниці Міндоходів на 2013 рік, які введені в дію наказом Південної митниці Міндоходів №1 від 15 травня 2013 року.
3.11. 26 квітня 2013 року на виконання пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року № 229, Державною митною службою України видано наказ №106 «Про утворення комісій з проведення реорганізації митниць», яким утворено комісії з проведення реорганізації митниць та встановлено тримісячний строк для проведення реорганізації.
3.12. 30 квітня 2013 року Головою комісії з проведення реорганізації Південної митниці прийнято наказ № 215, яким затверджено план заходів з проведення реорганізації Південної митниці. Згідно з розділом III вказаного наказу вирішено не пізніше ніж за 2 місяці до звільнення попередити працівників Південної митниці про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 та статті 49 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) із одночасним запропонуванням посад та у строк до 15 травня 2013 року подати керівнику митниці список працівників, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні у відповідності до статті 42 КЗпП України.
3.13. 17 червня 2013 року позивача попереджено про наступне вивільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності працівників відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України по закінченні двох місяців з моменту вручення цього попередження. У вказаному попередженні зазначено, що відповідно до частини третьої статті 49-2 КЗпП України позивач має право за своїм розсудом, звертатися за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовуватись самостійно.
3.14. Наказом Південної митниці від 16 серпня 2013 року № 479-к «Про звільнення ОСОБА_1 » 19 серпня 2013 року позивача звільнено із займаної посади інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
3.15. Уважаючи звільнення позивача незаконним, останній звернувся до суду з зазначеним позовом.
4. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідач не надав доказів на підтвердження того, що позивачу пропонувалися всі вакантні посади, які він може обіймати з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків в будь-якому органі (закладі, установі) до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження, як це передбачено вищезазначеними нормами права. Крім того відповідачем при вирішенні питання про звільнення позивача не було оцінено та враховано його кваліфікаційний рівень, можливе переважне право на зайняття вакантних посад.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5. Одеська митниця ДФС, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
5.1. Зазначає, зокрема, що суди залишити поза увагою те, що станом на день попередження про звільнення та протягом його дії в Південній митниці Міндоходів вакантними були лише керівні посади, запропонування яких було недоцільним, водночас  інші посади які можливо запропонувати були відсутні. Крім того вказує про помилковість висновку судів попередніх інстанцій про наявність у позивача більш високої порівняно з іншими працівниками кваліфікації та продуктивності праці, оскільки це питання відносно інших працівників судами не досліджувалось.
6. У відзиві на касаційну скаргу позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги: 
7. Відповідно до статті 1 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року №3723-XII (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закону № №3723-XII) державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і фунцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.
8. Згідно з частиною 2 статті 9 Закону №3723-XII регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів прокуратури, судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ та інших, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.
9. За змістом частини 1 статті 30 Закону №3723-XII державна служба припиняється із загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), а також з підстав визначених цією статтею. 
10. У статті 5-1 Кодексу законів про працю України зазначено, зокрема, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
11. Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
12. Частиною другою статті 40 КЗпП України врегульовано, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
13. У частинах 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
14. Верховний Суд звертає увагу, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, судом має бути з`ясовано, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
15. Судами попередніх інстанцій встановлено, що заступником Міністра - керівником апарату Міністерства доходів і зборів України Левицьким B.C. затверджено тимчасовий штатний розпис Південної митниці Міндоходів на 2013 рік, введений в дію наказом Південної митниці Міндоходів від 15.05.2013 № 1. Вказаним штатним розписом затверджено штат Південної митниці Міндоходів у кількості 1339 штатних одиниць, в той час як штатна чисельність Південної митниці Державної митної служби становила 1621 штатну одиницю, та зокрема по митному посту «Іллічівськ» затверджено 160 одиниць. Водночас, згідно із затвердженої 07.05.2013 року Міністром доходів і зборів України Клименко О.В. тимчасової організаційної структури Південної митниці Міндоходів митний пост «Іллічівськ» складає 160 штатних одиниць, із них: відділ митного оформлення №1 - 44; відділ митного оформлення № 2 - 25; відділ митного оформлення №3 - 39; відділ митного оформлення № 4 - 17; відділ митного оформлення № 5 - 33. Тобто, відбулось фактичне скорочення штатної численності працівників.
16. Поряд із цим позивачу при попередженні про наступне вивільнення не було запропоновано жодної посади, яку б він міг обійняти з урахуванням його кваліфікації та досвіду роботи.
17. Однак з 01.06.2013 були призначені посадові особи в порядку переведення з Південної митниці відповідно до наказу Південної митниці Міндоходів від 31.05.2013 № 22-о; на 11 посадах проходили стажування особи Південної митниці відповідно до наказу Південної митниці Міндоходів від 31.05.2013 № 42-о, які у подальшому згідно з наказами від 06.06.2013, 12.06.2013 та 14.06.2013 були переведені на посади заступника начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці Міндоходів, інспекторів, старших інспекторів, відділів митного оформлення №2, №3, №4 та №5 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці Міндоходів. Також, з метою призначення осіб на 6 керівних посад Південною митницею Міндоходів 20.05.2013 направлено лист за 33.1/01-4/18-ЕП на адресу першого заступника Міністра доходів і зборів України щодо погодження такого призначення.
18. Станом на 17.06.2013 - дату фактичного виходу ОСОБА_1 на роботу після поновлення на посаді та після його попередження про наступне вивільнення, 142 посадові особи, які працювали у відповідних відділах митного оформлення митного поста «Іллічівськ» Південної митниці були переведені з 01.06.2013 року на посади у відповідні відділи митного оформлення митного поста «Іллічівськ» Південної митниці Міндоходів, та всі 11 посадових осіб, які проходили стажування, були призначені на відповідні посади у відділах митного оформлення митного поста «Іллічівськ» Південної митниці Міндоходів.
19. Крім того, з копій наказів Південної митниці Міндоходів по особовому складу та електронного журналу реєстрації наказів Південної митниці Міндоходів з кадрових питань 2013 року судами встановлено, що в період з 17.06.2013 по 19.08.2013 у Південній митниці Міндоходів відбувалося багато кадрових переміщень особового складу між структурними підрозділами, що в свою чергу, свідчить про те, що вакантні посади, зокрема, в інших підрозділах Південної митниці Міндоходів (1339 штатних посад), на той час існували та відповідач зобов`язаний був одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці запропонувати позивачу усі наявні вакантні посади, які він міг обіймати відповідно до його кваліфікації, тобто вжити заходи до переведення позивача за його згодою на іншу роботу, проте, як встановлено судами, відповідач таких заходів не вжив.
20. Разом з цим апеляційний суд звернув увагу на те, що згідно з Тимчасової організаційної структури від 07.05.2013 штатна чисельність відділу митного оформлення № 2 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці передбачає 25 посад, а згідно з штатного розпису Одеської митниці ДФС штатна чисельність відділу митного оформлення № 2 передбачає 33 посади.
21. Водночас, усупереч положенням частини 2 статті 71 КАС України відповідач не надав доказів на підтвердження того, що інші працівники, які отримали переважне право на залишення на роботі, мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж ОСОБА_1 .
22. Викладені обставини свідчать про порушення відповідачем під час звільнення позивача положень пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40, частини 2 статті 49-2 КЗпП України. 
23. Відповідно до частини 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про  поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
24. Виходячи із законодавчих приписів та встановлених обставин справи в їх сукупності Верховний Суд уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про допущені відповідачем порушення вимог законодавства під час звільнення ОСОБА_1 та наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування наказу Голови комісії з реорганізації Південної митниці Державної митної служби України від 16 серпня 2013 року № 479-к «Про звільнення ОСОБА_1 », поновленням його на попередній посаді та стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
25. Також колегія суддів погоджується з визначеним судами попередніх інстанцій розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2013 по 21.08.2017 у сумі 65  435 грн 55 коп., який має бути стягнутий на користь позивача.
26. При цьому, беручи до уваги, що на даний час органу з якого було звільнено позивача не існує, а його правонаступником є Одеська митниця ДФС, то суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, обґрунтовано на підставі частини 2 статті 11 КАС України з метою ефективного захисту порушеного права позивача вийшов за межі позовних вимог та зобов`язав Одеську митницю ДФС вирішити питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу в Одеській митниці ДФС, визнавши такий спосіб захисту належним. 
27. Доводи касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції отримання позивачем доходу у вказаних період судом відхиляється, оскільки в силу положень статті 235 КЗпП України виплата заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
28. Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/808/16.
29. Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених судами обставин та доказів та не містять обставин, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржених рішень.
30. За змістом частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
31. Частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
32. З огляду на наведене, касаційну скаргу Одеської митниці ДФС необхідно залишити без задоволенні, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
33. Касаційну скаргу Одеської митниці ДФС залишити без задоволення.
34. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2017 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.02.2018 у справі № 815/6611/13-а залишити без змін.
35. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Суддя-доповідач                                                                                І.В. Дашутін

Судді                                                                                                    Н.М. Мартинюк

                                                                                                    О.О. Шишов