Провадження № 33/4820/201/20 
Справа № 686/2719/20 Головуюча в 1-й інстанції Вітушинська О. О. 
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП Доповідач Бондар В. В. 
П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 травня 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд в складі: головуючої-судді Бондар В.В., з участю секретаря судового засідання Купельської Н.П., розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому справу за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 лютого 2020 року,-
В с т а н о в и в :
Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 лютого 2020 року 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, працює водієм в ТОВ «Нова Пошта»,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено штраф в розмірі 10 200 грн., що становить шістсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 420 грн. 40 коп. судового збору.
ОСОБА_1  визнано винним у тому, що 21 січня 2020 року о 13 год. 15 хв. він керував автомобілем «RENAULT 19», номерний знак  НОМЕР_1 , в м.Хмельницькому по вул.Майборського, 15/1, з явними ознаками наркотичного сп`яніння (порушення мови та координації рухів, відсутність реакції зіниці очей на світло) та в порушення вимог п.2.5 Правил дорожнього руху України, відмовився від проходження відповідно до встановленого (ст.266 КУпАП, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебувають під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року №1103 та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я від 9.11.2015 року №142/735, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 року №1413/27858) порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння. 
В апеляційній скарзі, як видно з її змісту, ОСОБА_1 просить поновити строк на оскарження постанови, постанову суду першої інстанції щодо нього скасувати та закрити провадження у справі в зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. Вважає постанову суду передчасною та незаконною. Суд першої інстанції своєчасно не повідомив ОСОБА_1 про час та місце слухання справи, чим порушив його право на захист, належним чином не досліджував жодних доказів по справі, не допитав жодного свідка, хоча посилається на їх показання в постанові. Письмові пояснення свідків були написані на заздалегідь заготовлених бланках з однаковим текстом, в яких лише занесені дані про свідків, що дає підстави вважати, що ці пояснення були написані не на місці зупинки і не в присутності ОСОБА_1 . Вказує, що його не було відсторонено від керування транспортним засобом та він спокійно поїхав автомобілем за дитиною у лікарню. В матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння. Вказує, що в двохгодинний період після його зупинки працівниками поліції звернувся у заклад охорони здоров`я та пройшов огляд на стан наркотичного сп`яніння і за результатами такого огляду було зроблено висновок, що у ОСОБА_1 відсутні ознаки алкогольного та наркотичного сп`яніння. Вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст. 245, 248, 251, 266, 280 КУпАП та не перевірено належним чином чи надані працівниками поліції докази є допустимими. Копію постанови ОСОБА_1 отримав поштою лише 15 лютого 2020 року, в зв`язку з чим він не міг оскаржити постанову в передбачений законом десятиденний строк.
В судове засідання ОСОБА_1 та його захисник Гаврилюк С.О. не з`явилися, про розгляд справи повідомлялися належним чином, письмові заяви про відкладення розгляду справи не надходили, докази поважності причин нез`явлення суду не надавались, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає можливим здійснювати розгляд справи у їх відсутність.
Дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження підлягає задоволенню, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, постанову суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 – скасувати та прийняти нову про закриття провадження на підставі п.1 ст. 247 КУпАП з таких підстав. 
Відповідно до вимог ст. 285 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення оголошується негайно після розгляду справи, а копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. 
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 не був присутній в засіданні суду першої інстанції 04 лютого 2020 року. Відомості про вручення йому копії постанови в визначений законом строк в провадженні відсутні, копію оскаржуваної постанови ОСОБА_1 отримав 15 лютого 2020 року. За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про поважність причин пропуску апелянтом строку оскарження постанови суду щодо ОСОБА_1 , в зв`язку з чим йому слід поновити строк оскарження постанови суду.
Положеннями ст. 268 КУпАП передбачено можливість розгляду справ (в яких участь особи, що притягується до відповідальності не є обов`язковою) у відсутність цієї особи в разі, якщо в суду є відомості про повідомлення особи про судовий розгляд справи та якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Доводи апеляційної скарги, що суд розглянув справу у відсутність апелянта, без належного повідомлення щодо дати його розгляду, що йому не було відомо про судовий розгляд, як підстави для скасування судового рішення, не можуть бути враховані апеляційним судом.
З матеріалів справи видно, що  ОСОБА_1  був належним чином повідомлений про місце, день та час розгляду справи (04 лютого 2020 року о 10 год. 00 хв. в Хмельницькому міськрайонному суді) про притягнення його до адміністративної відповідальності, що підтверджується його особистим підписом у відповідній графі протоколу про адміністративне правопорушення (а.с.1). Також на відеозаписі зафіксовано, що працівник поліції повідомляв  ОСОБА_1 , що розгляд справи відбудеться 04 лютого 2020 року в Хмельницькому міськрайонному суді. 
Відтак, за таких обставин, в випадку нез`явлення особи, що притягується до відповідальності, що була повідомлена про слухання справи, однак не побажала взяти участь в цьому судовому засіданні, в суду першої інстанції відповідно до ст.268 КУпАП були всі підстави для розгляду справи у відсутність  ОСОБА_1 на підставі наявних в справі доказів. За таких обставин підстави для скасування постанови суду першої інстанції щодо  ОСОБА_1 з цих підстав відсутні.
Однак, вирішуючи справу, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи та не узгоджуються із наявними в матеріалах справи доказами, які були неповно досліджені судом з точки зору їх допустимості.
       Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи, в якому фактично формулюється обвинувачення особи у вчиненні певного правопорушення.
Апеляційний суд погоджується з твердженнями апелянта, що суд першої інстанції безпосередньо не допитував свідків в судовому засіданні, а тому не міг посилатись на їх письмові пояснення.
Процедура та порядок огляду на стан сп`яніння регламентуються ст. 266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції затвердженої спільним Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року за № 1452/735, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 року за № 1413/27858, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103.
Доводи апелянта, що в матеріалах справи відсутнє направлення поліцейського на огляд, не можуть бути враховані як підстави для скасування постанови суду з цих підстав, оскільки в разі згоди на проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі направлення поліцейського на огляд мало б залишатись в медичному закладі.
Твердження апелянта, що направлення особи на огляд на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі проведений з порушенням вимог ст. 266 КУпАП, знайшли свого підтвердження. 
Згідно ч.2 ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
Ч.3 ст. 266 КУпАП передбачено, що у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Тобто проведенню огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я має передувати проведення такого огляду на місці. 
П. 12 Розділу ІІ Інструкції № 1452/735 встановлено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Проте, такі вимоги підзаконного акту суперечать ч.2 ст. 266 КУпАП, що має вищу юридичну силу, за якою огляд водія на стан сп`яніння, в тому числі й наркотичного чи іншого, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків, тобто саме на місці зупинки, лише після чого, за наявності відповідних правових підстав, огляд може бути проведений у відповідному закладі охорони здоров`я після направлення водія для такого огляду (ч. 6 ст. 266 КУпАП).
Апеляційним судом встановлено, що при фіксуванні відмови від проходження огляду ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я не було дотримано передбаченої законом процедури, оскільки працівники поліції на місці зупинки транспортного засобу не пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, від якого ОСОБА_1 відмовився, що давало б підстави для проведення його огляду у закладі охорони здоров`я, що підтверджується даними відеозапису.
Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно повідомлення КНП «Хмельницького обласного закладу з надання психіатричної допомоги» Хмельницької обласної ради від 17 березня 2020 року, яке надано на запит апеляційного суду, 21 січня 2020 року о19 год. 35 хв. (а не впродовж двогодинного часу, як про це стверджує апелянт) він самостійно звернувся до цього закладу, однак зважаючи, що положеннями ч. 4 ст. 266 КУпАП такий огляд здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення таких підстав для його здійснення та огляд має проводиться в присутності поліцейських, апеляційний суд не приймає дані довідки № 169 від 21 січня 2020 року, медичної картки № 169 від 21 січня 2020 року та пояснення апелянта щодо відсутності будь-яких ознак вживання, зокрема, наркотичних речових, зважаючи на непроведення лабораторних досліджень біологічних речовин, що є обов`язковим в такому випадку. 
Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Доводи апелянта, що працівниками поліції не було його відсторонено від керування транспортним засобом, а дозволено йому надалі керувати автомобілем, на увагу не заслуговують. Відсутність в справі даних щодо відсторонення водія від керування транспортного засобу чи тимчасового затримання транспортного засобу згідно ст. 265-2 КУпАП свідчить, на переконання апеляційного суду, лише про відсутність в справі таких даних.
Однак суд першої інстанції при розгляді справи щодо  ОСОБА_1  даним порушенням закону та фактичним обставинам не надав належної оцінки, прийшов до передчасного висновку щодо наявності допустимих доказів вини останнього у вчиненні інкримінованого правопорушення.
З цих підстав апеляційна скарга  ОСОБА_1  підлягає задоволенню частково, постанову суду слід скасувати, а провадження в справі щодо  ОСОБА_1  - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення.
          Керуючись п.1 ст. 247, ст.ст. 283, 284, 294 КУпАП, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 лютого 2020 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 лютого 2020 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та накладення штрафу в сумі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік, стягнення з ОСОБА_1 судового збору в сумі 420 грн. 40 коп., - скасувати та прийняти нову постанову.
Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Суддя