ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року	Львів	Справа № 140/2418/19 пров. № А/857/3091/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.
суддів:                                                                        Качмара В.Я., Ніколіна В.В.,                    
за участю секретаря судових засідань –                     Чопко Ю.Т.,
розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Ліквідаційної комісії управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду  від 22 січня 2020 року (головуючий суддя: Волдінер Ф.А., місце ухвалення - м. Луцьк) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області   про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, –

встановив:

ОСОБА_1 , 07.08.2019 звернувся з позовом до суду, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області щодо невидання наказу про встановлення ОСОБА_1 з 22 лютого 1994 року щомісячної надбавки за службу в умовах режимних обмежень в розмірі 15% посадового окладу; 
- зобов`язати Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області в особі Ліквідаційної комісії Управління МВС України у Волинській області провести розрахунок та виплатити ОСОБА_1 невиплаченої надбавки за роботу в умовах режимних обмежень за період з 22 лютого 1994 року по 15 лютого 1995 року в розмірі 15% від посадового окладу з урахуванням індексу інфляції та грошової допомоги при звільнені, з урахуванням відповідної надбавки; 
- зобов`язати Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області в особі Ліквідаційної комісії Управління МВС України у Волинській області внести до грошового атестату ОСОБА_1 щомісячну надбавку за службу в умовах режимних обмежень в розмірі 15% від посадового окладу.
Обґрунтовує позов тим, що під час проходження служби на останній перед звільненням посаді йому безпідставно не нараховувалася і не виплачувалася надбавка за службу в умовах режимних обмежень, внаслідок чого вона не була включена до грошового атестата № 3 від 21.02.1995 та довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (міліції). Виплата вказаної надбавки передбачалася відповідно до Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 № 414.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22 січня 2020 року позов задоволено.
З цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому просить його скасувати та винести нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що згідно записів у картці обліку грошового забезпечення при призначенні на посаду начальника відділу по боротьбі з організованою злочинністю у м. Ковелі УБ3 УМВС у Волинській області, надбавка за службу в умовах режимних обмежень в період з 22.02.1994 по 15.02.1995, тобто до дня звільнення, не виплачувалась. Разом з тим, у грошовому атестаті ОСОБА_1 від 21.02.1995 №3 описані усі складові грошового забезпечення за його посадою і також відсутня така складова грошового забезпечення, як надбавка за роботу в умовах режимних обмежень.
Вказує, що суд першої інстанції не надав оцінку правильності усіх встановлених позивачу на день звільнення зі служби виплат, що підтверджується його особистим підписом у грошовому атестаті від 21.02.1995 № 3, на якому також позивачем не зазначено будь-яких зауважень та заперечень, що свідчить про його згоду із складовими грошового забезпечення.
Крім цього, на сьогоднішній день відсутні будь-які докази постійної роботи позивача з відомостями, що становлять державну таємницю, тобто позивач не надав жодних доказів на підтвердження систематичної роботи перед звільненням з таємними документами, за що мав отримувати 15% надбавки до посадового окладу. 
Позивач, 19.05.2020 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив таку залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
ОСОБА_1 , 15.06.2020 подав заяву про розгляд справи без його участі.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце.
У відповідності до ч. 4 ст. 229 і ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін належним чином повідомлених про дату, час, місце розгляду справи не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходи з того, що позивач дійсно в період роботи на посаді начальника відділу по боротьбі з організованою злочинністю у місті Ковелі управління по боротьбі з організованою злочинністю в Волинській області працював з інформацією, що становить державну таємницю, а також фактично мав допуск до державної таємниці, а тому вказана посада передбачає роботу в умовах режимних обмежень, за яку передбачена виплата надбавки у розмірі 15%.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно витягу з наказу № 10о/с від 22.02.1994 підполковника міліції ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу по боротьбі з організованою злочинністю у місті Ковелі управління по боротьбі з організованою злочинністю Волинській області, з коефіцієнтом 11,3, увільнивши його від посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах - керівника групи по боротьбі з організованою злочинністю у місті Ковелі того ж управління.
Наказом УМВС України у Волинській області від 13.02.1995 № 11о/с підполковник міліції ОСОБА_1 звільнений зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) «за віком» згідно пункту «а» статті 64 постанови Кабінету Міністрів УРСР «Про затвердження положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР» від 29.07.1991 №114, з 15.02.1995.
ОСОБА_1 , 15.02.2019 звернувся до ліквідаційної комісії УМВС України у Волинській області із заявою, в якій просив включити до довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії за прирівняною посадою поліцейського надбавку за службу в умовах режимних обмежень в розмірі 15%.
Листом від 27.02.2019 № 7/69 позивач отримав відповідь про відмову у задоволенні вказаної вище заяви, посилаючись на відсутність правових підстав, в зв`язку з тим, що надбавка за службу в умовах режимних обмежень не була позивачу встановлена на день звільнення з посади «начальника відділу по боротьбі з організованою злочинністю у місті Ковелі управління по боротьбі з організованою злочинністю у Волинській області».
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Суспільні  відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, її  засекречуванням та охороною з метою захисту життєво важливих інтересів  України  у сфері оборони, економіки, зовнішніх відносин, державної безпеки і охорони правопорядку регулює Закон України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 № 3855-ХІІ (тут і надалі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3855-ХІІ).
Відповідно до ст. 21 Закон № 3855-ХІІ, доступ до державної таємниці надається дієздатним  громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової чи  науково-дослідної  діяльності і які оформили відповідний допуск у порядку, передбаченому цим Законом.
Рішення про надання доступу до конкретної інформації, що становить державну  таємницю,  приймають керівники державних органів, підприємств, установ і організацій, в яких  здійснюються роботи  або  зберігаються  носії  інформації,  пов`язані  з   цією інформацією.
Згідно ст. 22 Закону № 3855-ХІІ, допуск до державної таємниці  надається  на  підставі  наказу керівника підприємства,  установи  або  організації,  де  працює, перебуває на службі чи навчається громадянин.
Якщо потреба громадянина у відомостях, що становлять державну таємницю, не пов`язана з місцем роботи або навчання, допуск може надаватися за місцем здійснення діяльності, пов`язаної з державною таємницею.
Надання допуску передбачає: визначення необхідності  роботи особи з  інформацією,   що становить державну таємницю; перевірку особи у зв`язку з допуском до державної таємниці;  взяття  громадянином  на  себе  обов`язків  щодо  збереження державних таємниць, які будуть йому довірятися; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законодавством обмеження прав у зв`язку з  допуском до державних таємниць; ознайомлення громадянина з нормами про відповідальність за порушення законодавства про державну таємницю.
Форми допуску до необхідної громадянину інформації («особливої важливості», «цілком    таємної», «таємної») встановлюються залежно від ступеня її секретності.
Рішення  про  допуск  громадянина до державної таємниці приймається не пізніше 5 днів після закінчення перевірки  особи  у зв`язку з допуском до державної таємниці.
Статтею 29 Закону № 3855-ХІІ передбачено, що у випадках, коли за умовами своєї  професійної діяльності громадянин має постійно працювати з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень, види,  розміри і порядок надання якої встановлюються Кабінетом Міністрів України.
На виконання постанови Верховної Ради України від 21 січня 1994 «Про порядок введення в дію Закону України «Про державну таємницю» (3856-12) Кабінет МіністрівУкраїни постановою від 15.06.1994 № 414 затвердив Положення про види, розміри і порядо к надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці (далі Положення № 414, тут і надалі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно п. 1 Положення № 414 зазначено, це Положення визначає види, розміри і порядок надання компенсації працівникам органів законодавчої, виконавчої та судової влади, органів прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, які за умовами своєї професійної діяльності постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю (далі - особи, які працюють в умовах режимних обмежень).
Згідно п. 2 Положення № 414, особам, які працюють в умовах режимних обмежень, установлюється надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) залежно від ступеня секретності інформації: відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «особливої важливості», - 20 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «цілком таємно», - 15 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «таємно», - 10 відсотків.
Такими, що постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю, вважаються особи, які за своїми функціональними обов`язками або на час виконання робіт згідно з укладеними договорами займаються розробленням, виготовленням, обліком, зберіганням, використанням документів, виробів та інших матеріальних носіїв державної таємниці, приймають рішення з цих питань або здійснюють постійний контроль за станом захисту державної таємниці.
Персональний склад осіб, які працюють в умовах режимних обмежень, та розмір надбавки визначаються керівником відповідного органу законодавчої, виконавчої та судової влади, органу прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, де працюють ці особи. Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю (п. п. 5, 6 Положення № 414).
Враховуючи вищенаведені норми суд апеляційної інстанції зазначає, що надання допуску до державної таємниці, передбачає визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією. Зокрема, така необхідність виникає, якщо виконання службових/посадових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці. Тобто, якщо обсяг функціональних обов`язків за певною посадою, зокрема в державному органі, передбачає, що під час їх виконання в особи виникне чи може виникнути необхідність доступу до державної таємниці (як-от ознайомлення з документами та/чи іншими матеріальними носіями інформації, засекреченими у встановленому законодавством порядку), така особа з огляду на таку службову необхідність повинна отримати у встановленому порядку допуск до державної таємниці відповідної форми. 
Відсутність у посадової особи допуску до державної таємниці (встановленої форми) унеможливлює виконання нею посадових обов`язків, відтак і саме перебування на посаді, яка за обсягом покладених на неї завдань вимагає доступу до державної таємниці і умовою призначення на яку (перебування на якій) є наявність/необхідність оформлення допуску до державної таємниці.
Робота в умовах режимних обмежень покладає на особу, якій у встановленому порядку надано допуск до державної таємниці встановленої форми, певні зобов`язання та обмеження. Якщо така робота зумовлена виконанням професійних обов`язків (зокрема за відповідною посадою у державному органі), це означає, що в умовах режимних обмежень особа працює постійно, у зв`язку з чим у неї відповідно до ст. 29 Закону № 3855-ХІІ виникає право на отримання компенсації.
За змістом пункту 2 Положення, компенсація надається у виді надбавок до посадових окладів (тарифних ставок) у відсотковому відношенні, розмір якого залежить від ступеня секретності інформації, до якої оформлено допуск. Зокрема, за допуск до відомостей та їх носіїв, що мають ступінь секретності «цілком таємно» встановлюється п`ятнадцяти відсоткова надбавка.
Виплата надбавки у відповідному розмірі до посадового окладу особі, яка працює в умовах режимних обмежень, здійснюється на підставі наказу керівника відповідного органу, у якому особа працює/проходить службу. Водночас умови, за яких особа має право на отримання такої надбавки, а також її розмір визначають Закон № 3855-ХІІ  та прийняте урядом на його виконання Положення.    
Таким чином, положення статті 29 Закону № 3855-ХІІ, пунктів 2, 5 Положення № 414 слід розуміти так, що необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є наявність в особи допуску до державної таємниці (на підставі якого надається доступ до державної таємниці), а також виконання робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступу до державної таємниці чи з огляду на поставлені завдання передбачають виникнення необхідності у такому доступі.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що при вирішення вказаного спору враховує правову позицію у подібних правовідносинах викладену у постановах Верховного Суду від 07 травня 2020 року у справі № 813/2925/18 та від 27 травня 2020 року справа № 806/2056/18. 
Згідно якої, для вирішення питання про те, чи умови праці особи передбачають роботу з відомостями та їх носіями, які становлять державну таємницю, необхідно насамперед з`ясувати обсяг функціональних обов`язків цієї особи за посадою та умови (вимоги, критерії), яким повинна відповідати особа для того, щоб бути призначеною на цю посаду та/або виконувати роботу/завдання, пов`язані з доступом до документів, інших матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю. Це можна встановити, зокрема, на підставі посадових інструкцій, внутрішніх відомчих документів та/або підзаконних нормативних актів, які містять вимоги для зайняття певної посади у відповідному органі або регламентують порядок виконання робіт/завдань, що вимагають доступу до державної таємниці.
Якщо особа отримала у встановленому порядку допуск до державної таємниці, працює, зокрема, в державному органі, і характер умов її праці, з огляду на займану посаду, передбачає режимні обмеження, пов`язані з доступом до державної таємниці, керівник відповідного органу зобов`язаний призначити їй надбавку у розмірі, визначеному Положенням, про що видати відповідний розпорядчий документ.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 з 22.02.1994 працював на посаді начальника відділу по боротьбі з організованою злочинністю у місті Ковелі управління по боротьбі з організованою злочинністю в Волинській області, що підтверджується витягом з наказу Начальника управління внутрішніх справ Волинської області від 22.02.1994 № 10 о/с (а. с. 21).
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78  цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під час розгляду справи як у суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, позивачем не надано належних та допустимих доказів, що у спірний період останній мав допуск до державної таємниці, а також, що обсяг його функціональних обов`язків за посадою, яку він займав, передбачала пов`язані з цими обов`язками режимні обмеження.
Тобто, позивачем не надано доказів, що характер та умови його праці в правоохоронному органі за його займаною посаду, передбачала режимні обмеження, пов`язані з доступом до державної таємниці. 
Крім цього, суд апеляційної інстанції зауважує, що позивача на день звільнення з органів внутрішніх справ, не мав зауважень та заперечень щодо правильності усіх встановлених йому виплат, що підтверджується його особистим підписом у грошовому атестаті від 21.02.1995 № 3 (а. с. 37 зворот), що свідчить про його згоду із складовими грошового забезпечення.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним обставинам, що призвело до ухвалення помилкового рішення, у зв`язку з чим рішення слід скасувати, та відмовити в задоволенні позову про визнання протиправною бездіяльності Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області щодо невидання наказу про встановлення ОСОБА_1 з 22 лютого 1994 року щомісячної надбавки за службу в умовах режимних обмежень в розмірі 15% посадового окладу та зобов`язання Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області в особі Ліквідаційної комісії Управління МВС України у Волинській області провести розрахунок та виплатити ОСОБА_1 невиплаченої надбавки за роботу в умовах режимних обмежень за період з 22 лютого 1994 року по 15 лютого 1995 року в розмірі 15% від посадового окладу з урахуванням індексу інфляції та грошової допомоги при звільнені, з урахуванням відповідної надбавки.
Крім цього, у зв`язку з відмовою в задоволенні позову щодо виплатити ОСОБА_1 надбавки за роботу в умовах режимних обмежень за період з 22 лютого 1994 року по 15 лютого 1995 року в розмірі 15% від посадового окладу, відсутні підстави для задоволення інших позовних вимог, щодо зобов`язання внести до грошового атестату ОСОБА_1 щомісячну надбавку за службу в умовах режимних обмежень в розмірі 15% від посадового окладу, оскільки такі є похідними від виплати такої надбавки.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про відмову у задоволення позову.
Керуючись ст. ст.  313, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу Ліквідаційної комісії управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області задовольнити. 
Рішення Волинського окружного адміністративного суду  від 22 січня 2020 року у справі № 140/2418/19 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, з урахуванням строку передбаченого п. 3 Прикінцевих положень КАС України.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 18.06.2020.