Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 	Справа № 991/1417/20	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-сс/991/181/20	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

05 березня 2020 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 ,
представника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги представника ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 лютого 2020 року у кримінальному провадженні №52019000000000862,

В С Т А Н О В И Л А:

Від представника ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) ОСОБА_6 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.02.2020.
І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. 18.02.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою наклав строком на два місяці до 18.04.2020 арешт на майно, яке належить ОСОБА_7 , що було вилучено 13.02.2020 у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон SAMSUNG Galaxy S10+.
1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував тим, що: (1) майно, стосовно якого подано клопотання про арешт, відповідає вимогам ст. 98 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки містить інформацію про обставини кримінального правопорушення, у зв`язку з чим постановою детектива його визнано речовим доказом; (2) ухвалою слідчого судді від 06.02.2020 надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання і вилучення, зокрема, мобільних телефонів, із зазначенням їхніх індивідуальних ознак; (3) у протоколі обшуку від 13.02.2020 відображено факт вилучення мобільного телефону SAMSUNG Galaxy S10+ за участі адвоката ОСОБА_8 , що підтверджується його підписом; (4) клопотання детектива направлено на адресу Вищого антикорупційного суду 15.02.2020 о 09 год. 52 хв., тобто в межах 48 годинного строку; (5) оскільки наявна обґрунтована підозра за ч.5 ст.191 Кримінального кодексу України (далі – КК), існують ризики щодо можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження вилученого майна, дані з якого можна скопіювати, застосування арешту майна строком на два місяці є пропорційним втручанню у права й свободи власника, розумним та співрозмірним для досягнення завдань кримінального провадження.
ІI. Вимоги і доводи апеляційних скарг та заперечень.
2.1. Адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.02.2020 скасувати, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна та визнати недопустимими доказами на підставі ст. ст. 86, 87 КПК протокол обшуку від 13.02.2020 та протокол огляду змісту мобільного телефону ОСОБА_7 марки SAMSUNG Galaxy S10+.
2.1.1. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що: (1) в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук від 06.02.2020 не було зазначено жодних ідентифікуючих даних мобільного телефону, сім-картки оператора мобільного зв`язку; (2) у порушення ч. 5 ст. 236 КПК, без обов`язкової фіксації у протоколі, без участі адвоката, детектив фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_7 , який був вимушений видати мобільний телефон, що згідно з ч. ч. 1, 3, 4 ст. 87 КПК є підставою для визнання доказів отриманих внаслідок цієї слідчої дії недопустимими; (3) клопотання детектива подане до суду 17.02.2020, тобто поза межами строку, визначеного ч. 5 ст.171 КПК.
2.2. Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану ухвалу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, постановити нову, якою задовольнити її клопотання та накласти арешт на мобільний телефон ОСОБА_7 марки SAMSUNG Galaxy S10+ без зазначення строку.
2.2.1. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що: (1) слідчим суддею враховані підстави для накладення арешту на майно, зокрема його відповідність критеріям, визначеним ст. 98 КПК, визнання детективом майна речовими доказами, достатність доказів, що вказують на вчинення кримінальних правопорушень, доведеність мети застосування арешту – збереження схоронності речових доказів; (2) проте, накладення арешту на майно строком на два місяці не забезпечить його схоронність, може призвести відсутності у сторони обвинувачення передбачених ч. 1 ст. 169 КПК підстав для повернення такого майна та повноважень щодо його утримання і зберігання, що може поставити під сумнів допустимість цих доказів та інших, здобутих на їх основі; (3) крім того, КПК не передбачено можливості продовження арешту майна.
2.3. У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
2.3.1. Мотивуючи свої вимоги зазначає, що: (1) посилання прокурора на лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва господарства України від 26.01.2018 №7/15-945 як доказ обґрунтованості підозри є безпідставним. При цьому, аргументованих доводів у чому саме полягає розтрата грошових коштів та обґрунтованість підозри прокурором не наведено; (2) слідчий суддя визначаючи термін арешту, у не ухвали, на два місяці виходив із найменш обтяжливого способу арешту майна, який достатній для отримання відомостей про обставини кримінального провадження; (3) детектив чи прокурор можуть здійснити тимчасовий доступ до інформації, що міститься на телефоні, лише на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю; (4) вилучений телефон не був прямо вказаний в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, не є предметом злочину чи здобутим злочинним шляхом; (5) посилання слідчого судді на постанову детектива про визнання мобільного телефону речовим доказом, ще до накладення на нього арешту, ОСОБА_4 суперечить ст. 170 КПК.
ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Прокурор, присутня у судовому засіданні, підтримала свою апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, зазначені у ній. Додатково зазначила, що постанова, якою майно, ухвала щодо арешту якого оскаржується, визнане речовим доказом без вказівки на термін упродовж якого воно буде речовим доказом. При цьому, проти апеляційної скарги представника заперечувала, оскільки вважала її необґрунтованою.
3.2. Власник майна ОСОБА_7 та його представник ОСОБА_8 , присутні у судовому засіданні, підтримали свою апеляційну скаргу, вважаючи її доводи обґрунтованим. Проти апеляційної скарги прокурора заперечували, адже, на їхню думку, арешт на тимчасово вилучене майно було накладено безпідставно.
IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, власника майна та його представника, дослідивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.
4.1. Відповідно до витягу з ЄРДР Національним антикорупційним бюро України (далі – НАБУ) у кримінальному провадженні №52019000000000862 від 03.10.2019 здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, яке стосується того, що «у період із 2018 року по теперішній час службові особи Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з посадовими особами ТОВ «АЛЬЯНС ДС», ТОВ «Проексп», ТОВ «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС», умисно вчинили та продовжують вчиняти розтрату комунальних та державних коштів в особливо великих розмірах» (т. 1 а. с. 9).
4.2. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06.02.2020 надано дозвіл детективам НАБУ на проведення обшуку у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а. с. 135-145).
4.3. Результати проведеного 13.02.2020 обшуку були оформлені протоколом обшуку від 13.02.2020. Серед іншого, під час обшуку був вилучений мобільний телефон SAMSUNG Galaxy S10+ (т. 1 а. с. 146-152).
4.4. Під час проведення вказаної слідчої дії були присутні детективи НАБУ, поняті, адвокат ОСОБА_8 , власники майна ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 146-152).
4.5. Обшук закінчено об 11. год. 24 хв. 13.02.2020 (т. 1 а. с. 146).
4.6.14.02.2020 постановою детектива НАБУ у кримінальному провадженні №52019000000000862 вказане у п. 4.3. майно визнано речовим доказом (т. 1 а. с. 162-165).
4.7. 15.02.2020 о 09 год. 52 хв. прокурор направив на поштову адресу Вищого антикорупційного суду поштове відправлення №0303100667277 із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, зазначене у п. 4.3. (т. 1 а. с. 1-8).
4.8. 18.02.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою частково задовольнив клопотання прокурора та наклав строком на два місяці до 18.04.2020 арешт на майно, яке належить ОСОБА_7 , що було тимчасово вилучено 13.02.2020 у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон SAMSUNG Galaxy S10+ (т. 2 а. с. 103,106-115).
4.9. 21.02.2020 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга представника ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 (т. 2 а. с. 122-130, 142).
4.10. 26.02.2020 апеляційним судом отримано апеляційну скаргу прокурора, направлену 24.02.2020 (т. 2 а. с. 157-161).
4.11. 04.03.2020 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора (т. 2 а. с. 199-212).
V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційних скарг, колегія суддів виходь із такого.
(§1) Межі перегляду оскаржуваної ухвали
5.1. У КПК прямо не зазначено, що при здійсненні перегляду ухвали слідчого судді в апеляційному порядку колегія суддів апеляційного суду обмежена доводами апеляційної скарги, але чинною є ч. 1 ст. 404 КПК, в якій вказано, що «суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги». У ст. 404 КПК прямо не зазначено, що наведена норма застосовується і до процедури перегляду рішення слідчого судді. Водночас, згідно з ч. 6 ст. 9 КПК «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 11 ст. 7 цього Кодексу». Так, у ч. 3 ст. 26 (Диспозитивність) КПК вказано, що «слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом». Крім того, ч. 1 ст. 22 КПК вказує, що «кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».
Отже, як вважає колегія суддів, суд апеляційної інстанції переглядає оскаржувану ухвалу слідчого судді виключно в межах доводів апеляційних скарг.
5.2. Із урахуванням вищенаведеного та доводів, вказаних в апеляційних скаргах представника власника майна та прокурора, колегія суддів під час апеляційного розгляду має з`ясувати, чи, при постановленні оскаржуваної ухвали, допущено порушення вимог КПК, внаслідок яких її може бути скасовано з постановленням нової ухвали про задоволення клопотання прокурора у повному обсязі або відмови у задоволенні.
(§2) Загальні принципи і їх застосування до обставин конкретного провадження
5.3. В Україні застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна регулюється ст. ст. 132, 170-175 розділу II КПК.
5.4. Так, якщо порівнювати арешт майна з іншими заходами забезпечення кримінального провадження, правила застосування яких передбачені різними статтями розділу II КПК, у певних нормах кодексу (які регулюють порядок застосування окремих заходів) прямо передбачено вимоги до строків на які їх може бути застосовано. Наприклад, про це зазначено у ч. 2 ст. 148 (тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом), ч. 2 ст. 154 (відсторонення від посади), ч. 6 ст. 181 (домашній арешт), ч. 2 ст. 196 (ухвала про застосування запобіжних заходів), ч. 1 ст. 197 (строк дії ухвали про тримання під вартою, продовження строку тримання під вартою) КПК.
5.5. Натомість у ст. 132 (загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження), а також у ст. ст. 170-175 глави 17 «Арешт майна» розділу II (заходи забезпечення кримінального провадження) КПК не вказано строку, на який такий арешт може бути накладено.
5.6. Поруч із наведеним в абз. 1 ч. 1 ст. 170 КПК при розкритті поняття «арешт майна» використано поєднання слів «тимчасове» і «до скасування у встановленому цим Кодексом порядку». Зокрема, дослівно зазначено: «арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна…».
Наведені формулювання, на думку колегії суддів, підтверджують, що арешт майна накладається тимчасово, до його скасування у порядку, передбаченому КПК.
5.7. Водночас, ст. 174 КПК врегульовано порядок скасування арешту майна, посилання на який міститься в абз. 1 ч. 1 ст. 170 КПК.
5.8. Крім того, ч. 5 ст. 173 КПК передбачає, яку інформацію слідчий суддя має зазначити в ухвалі про арешт майна у разі задоволення клопотання про арешт майна. Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 173 КПК «у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) перелік майна, на яке накладено арешт; 2) підстави застосування арешту майна; 3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; 4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; 5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб». Тобто, й у вказаній нормі відсутня вказівка на необхідність зазначення в ухвалі строку дії арешту майна.
5.9. Із огляду на вищевказане, на думку колегії суддів, в ухвалі про арешт майна строк, на який він накладається, слідчим суддею визначатися не повинен.
5.10. Оскільки ж в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя при накладенні арешту на майно визначив строк, на який він його наклав (на два місяці до 18.04.2020), то цим він, як вважає колегія суддів, порушив вимоги абз. 1 ч. 1 ст. 170 КПК. Таке порушення, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК, котре перешкодило слідчому судді ухвалити законне судове рішення.
5.11. Також колегія суддів погоджується з доводом прокурора, зазначеним в її апеляційній скарзі, про те, що ст. 174 КПК не передбачено такої підстави для скасування арешту майна як закінчення строку дії ухвали, якою його накладено.
5.12. Вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи передбачає ст. 235 КПК. Так, у відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК «ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук».
В свою чергу згідно п. 7 ч. 3 ст. 234 КПК «у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням».
Із системного аналізу змісту п. 6 ч. 2 ст. 235 у поєднанні з п. 7 ч. 3 ст. 234 КПК вбачається, що в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи при вказівці на майно, для пошуку якого буде проводитися обшук, повинні зазначатися ті індивідуальні або родові ознаки відповідних речей, які планується відшукати, у зв`язку з наявністю яких їх можна відрізнити від інших речей.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів, вважає, що віднесення певних речей до «мобільного телефону» і «сім-карти оператора мобільного зв`язку» дозволяє відрізнити такі речі з поміж інших, які можуть бути знайдені у ході обшуку.
5.13. Оскільки ухвалою слідчого судді від 06.02.2020 надано дозвіл на відшукання та вилучення майна, зокрема й мобільних телефонів, сім-карток операторів мобільного зв`язку, із можливістю подальшого доступу до переписки та інших файлів, що на них містяться, вказане спростовує доводи захисника про те, що у відповідній ухвалі не було зазначено жодних ідентифікуючих даних. Адже, такими даними було віднесення відповідних речей за своїми ознаками до мобільних телефонів і сім-карток операторів мобільного зв`язку.
5.14. Таким чином, слідчим суддею в ухвалі про дозвіл на обшук від 06.02.2020 було безпосередньо зазначено про можливість вилучення мобільного телефону з сім-картами та вказано індивідуальні ознаки, що вирізняють їх із загальної маси речей.
5.15. Із ч. 5 ст. 171 КПК вбачається, що «клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено».
Як вбачається із копії накладної, поштове відправлення №0303100667277 відправлено на адресу Вищого антикорупційного суду 15.02.2020 о 09 год. 52 хв., тобто в межах 48-годинного строку на звернення до суду із вказаним клопотанням (обшук закінчено об 11. год. 24 хв. 13.02.2020). Це, на думку колегії суддів, спростовує доводи апеляційної скарги представника власника майна про пропуск стороною обвинувачення встановленого КПК строку на звернення до суду з клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.
5.16. Також у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження й інші доводи сторони захисту.
5.17. За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість вимог апеляційної скарги прокурора та вважає доводи апеляційної скарги представника власника майна такими, що не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.
(§3) Висновок
5.18. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що за обставин, наведених вище, апеляційну скаргупрокурора слід задовольнити повністю, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 – частково, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.02.2020 – скасувати, та постановити нову, якою клопотання прокурора задовольнити повністю.
Керуючись ст. ст. 7, 115, 131-132, 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, представника власника майна - частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 лютого 2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу.
Клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні №52019000000000862 від 03 жовтня 2019 року задовольнити.
Накласти арешт на майно, вилучене 13 лютого 2020 року у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон SAMSUNG Galaxy S10+.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:	ОСОБА_2   	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	ОСОБА_4