Дата документу 17.06.2020 Справа № 335/7435/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/7435/18         Головуючий у 1 інстанції: Соболєва І. П. провадження № 22-ц/807/1349/20      Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 

                                                         
П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2020 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В., суддів Гончар М.С., Подліянової Г.С.
при секретарі: Семенчук О.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги  ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Траш» на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Траш» про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,
В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суд з позовом до ТОВ «Траш» про визнання незаконним та скасування наказу № 36/МТ11к від 29.05.2018  про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 17.11.2016 він був працевлаштований у ТОВ «Траш» на посаді заступника керуючого магазином у адміністрацію магазину №  НОМЕР_1 за переведенням з ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД». 25 січня 2017 року у робочий час при виконанні службових обов`язків з ним стався нещасний випадок, під час якого він отримав каліцтво.
Після лікування та реабілітації йому було дозволено вийти на роботу, але, незважаючи на це, керуючий магазином та інспектор з кадрів не допускали його до робочого місця, у зв`язку з чим ним викликалась поліція та подавались заяви. 29 травня 2018 року його знову не пустили на робоче місце.
На початку червня 2018 року він отримав поштою копію витягу з наказу № 36/МТ11к від 29.05.2018 «Про припинення трудового договору». Згідно цього наказу його було звільнено з посади заступника керуючого магазина з 29.05.2018 у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я за п. 2 ст. 40 КЗпП України.
Вказував, що згідно з особистою медичною книжкою та медичною карткою огляду особи для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності у ОСОБА_1 за станом здоров`я відсутні протипоказання для виконання обов`язків заступника керуючого.
У відповідності до консультації завідуючого відділення травматології КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомого м. Запоріжжя» ОСОБА_2 , працівник ОСОБА_1 може приступити до виконання своїх службових обов`язків.
Позивач зазначив, що відповідач грубо порушив його трудові права, внаслідок чого наказ про звільнення вважає незаконним, прийнятим всупереч вимогам КЗпП України та таким, що підлягає скасуванню. Посилаючись на існування вказаних обставин, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Траш» № 36/МТ11 к від 29.05.2018  про припинення трудового договору; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керуючого магазином; стягнути з ТОВ «Траш» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2018 року по 20 червня 2018 року у сумі 14 314,74 грн.; стягнути з ТОВ «Траш» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі 100 000,00 грн.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «ТРАШ» № 35/МТ11 к від 29.05.2018 про припинення трудового договору.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керуючого магазином №  НОМЕР_1 ТОВ «ТРАШ», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дудикіна, 28.
Стягнуто з ТОВ «ТРАШ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2018 року по 17 грудня 2018 року у сумі 14 314 грн. 74 коп.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді заступника керуючого магазином №  НОМЕР_1 ТОВ «ТРАШ» та стягнення з ТОВ «ТРАШ» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, допущено до негайного виконання.
Стягнуто з ТОВ «ТРАШ» судовий збір у розмірі 1409,60 грн. в дохід держави.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосуванням судом норм матеріального права, просив рішення суду першої інстанції змінити в частині вирішення вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та скасувати в частині відмови в задоволенні вимог про відшкодування моральної шкоди. Просив стягнути з ТОВ «Траш» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2018 року по 18 січня 2019 року включно сумі 113 273 грн. та стягнути з ТОВ «Траш» на його користь моральну шкоду у сумі 100 000 грн.

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосував положення ст. 235 КЗпП України, оскільки розгляд справи затягнувся не з його вини, тому суд повинен був стягнути 113 273 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30.05.2018р. по 18.01.2019р. включно, тобто по день ухвалення рішення у справі. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції не врахував, що незаконне звільнення призвело до його моральних страждань: йому боляче усвідомлювати те, що він не потрібен на підприємстві, на якому отримав виробничу травму; знайти нову роботу з інвалідністю дуже важко, що призвело до втрати нормальних життєвих звіз яків.

ТОВ «Траш» також не погодилось з рішенням суду першої інстанції та подало апеляційну скаргу, у якій посилається на неправильне встановлення судом дійсних обставин справи та порушення норм матеріального права.

В апеляційній скарзі зазначають, що довідкою до акту огляду МСЕК АВ № 1006011 від 07.12.2017р. позивачу встановлено третю групу інвалідності на строк до 01.01.2019р. та надано висновок про умови та характер праці, яким позивачу протипоказана важка фізична праця, тривала ходьба, робота на горі та визначено, що позивач може виконувати адміністративну роботу у кабінеті. Вказує, що оформлена у встановленому порядку особиста медична книжка форми 1-ОМК є лише документом, що підтверджує відсутність інфекційних хвороб у працівника для надання йому дозволу займатись продовольчою торгівлею, та не може змінювати або встановлювати нові медичні висновки для осіб з інвалідністю, які були зазначені в актах огляду травмотолігічної МСЕК та індивідуальній програмі реабілітації інваліда. 

Постановою Запорізького апеляційного суду від 04 липня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ «Траш» залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року змінено в частині визначення розміру та періоду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2020 року постанову Запорізького апеляційного суду від 04 липня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (Т. 2 а.с. 31-35).

Касаційним судом рекомендовано ретельно перевірити доводи скарги ТОВ «Траш» щодо обмежень, встановлених висновками МСЕК, у трудовій діяльності ОСОБА_1 та його посадові обов`язки, передбачені посадовою інструкцією. 

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_3 , які підтримали скаргу позивача, представника ТОВ «Траш» Вєтрової М.В., якою підтримано скаргу відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційних скарг, з урахуванням рекомендацій касаційного суду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ «Траш» підлягає задоволенню, а скарга ОСОБА_1 - залишенню без задоволення з таких підстав. 

Судом встановлено, що наказом ТОВ «ТРАШ» №  1/МТ11 к від 14 листопада 2016  ОСОБА_1 прийнято на посаду заступника керуючого магазином Адміністрації магазину №  НОМЕР_1 ТОВ «ТРАШ» за переведенням з ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (Т. 1 а.с. 4-5).

25 січня 2017 у робочий час при виконанні службових обов`язків з ОСОБА_1 стався нещасний випадок на виробництві, під час якого він отримав каліцтво.

Згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії АВ № 1006011, ОСОБА_1 первинно оглянуто 07.12.2017р. та встановлено інвалідність третьої групи, причина інвалідності – трудове каліцтво, інвалідність встановлена на строк до 01.01.2019. Висновок про умови та характер праці: протипоказана важка фізична праця, тривала ходьба, робота нагорі, але може виконувати адміністративну роботу у кабінеті.

З особистої медичної книжки ОСОБА_1 вбачається, що позивач пройшов 08.02.2018р. медичний огляд у профпункті Комунальної установи «Запорізька міська клінічна лікарня № 10», за наслідками якого встановлено, що протипоказання відсутні для виконання обов`язків. Дата наступного медичного огляду – 08.02.2019 року (Т. 1 а.с. 14).

Наказом ТОВ «ТРАШ» № 34/МТ11к «Про переведення працівника на легшу роботу» від 14.05.2018 року, у зв`язку із неможливістю виконання у подальшому працівником Товариства – заступником керуючого магазином Адміністрації магазину № НОМЕР_1 Товариства, розташованим в м. Запоріжжі по вул. Дудикіна, 28, ОСОБА_1 своєї роботи відповідно до медичного висновку про умови та характер праці внаслідок трудового каліцтва, вирішено ОСОБА_1 перевести за його згодою продавцем продовольчих товарів, торгового відділу магазину № НОМЕР_1 Товариства з 14 травня 2018 року, із збереженням попереднього середнього заробітку протягом двох тижнів з дня переведення. В подальшому оплату праці здійснювати з окладом згідно із штатним розписом.
Із наказом № 34/МТ11к від 14 травня 2018р. позивач ознайомлений 15 травня 2018р., але не погодився на таке переведення, вказуючи, що згідно з рішенням МСЕК він може займати посаду заступника керуючого магазином.

Згідно письмової консультації від 14.05.2018р. завідуючого відділенням травматології Комунальної установи  «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» ОСОБА_2 , хворий ОСОБА_1 може приступити до праці, до виконання своїх службових обов`язків (Т. 1 а.с.13).

Згідно з наказом від 29.05.2018р. за № 35/МТ11к  «Про переведення працівника на легшу роботу» у зв`язку із неможливістю виконання у подальшому працівником Товариства – заступником керуючого магазином Адміністрації магазину № НОМЕР_1 Товариства, розташованим в м. Запоріжжя по вул. Дудикіна, 28, ОСОБА_1 в повному обсязі своєї роботи відповідно до медичного висновку про умови та характер праці внаслідок трудового каліцтва. Наказом вирішено ОСОБА_1 перевести за його згодою на легшу роботу на посаді заступника керуючого магазином № НОМЕР_1 Товариства з 29.05.2018 по 01.01.2019, із збереженням попереднього заробітку, оплату здійснювати з окладом згідно із штатним розписом.
З вказаним наказом позивач ознайомлений 29.05.2018 року  з відміткою «не погоджуюсь». Особисто позивачем зазначено (мовою оригінала) « не согласен по причине того, что оклад согласно приказу составляет ~3700 , а оклад настоящий ~12700».

Факт відмови від переведення на легшу роботу засвідчено відповідним актом від 29.05.2018, який підписано керуючим магазином ОСОБА_4 , старшим інспектором з кадрів ОСОБА_5 , охоронником ОСОБА_6 

У матеріалах справи міститься доповідна записка керуючого магазином № НОМЕР_1 ОСОБА_4 , згідно з якою на виконання індивідуальної програми реабілітації інваліда № 19 від 07.12.2017, відповідно до медичного висновку про умови та характер праці внаслідок трудового каліцтва для ОСОБА_1 були створені умови легкої роботи, а саме, наказом № 34/МТ11к від 14.05.2018 було запропоновано переведення на посаду продавця продовольчих товарів торгового відділу Магазину № НОМЕР_1 з полегшеними посадовими обов`язками, але ОСОБА_1 з наказом ознайомився та від переведення відмовився, зазначивши про бажання залишитись на посаді заступника керуючого. З огляду на позицію ОСОБА_1 29.05.2018р. йому запропоновано переведення на легшу роботу на посаді заступника керуючого магазином із збереженням попереднього заробітку, що оформлено наказом № 35/МТ11к від 29.05.2018р. та індивідуальною тимчасовою посадовою інструкцією. Заступник керуючого магазином ОСОБА_1 з наказом ознайомився та від переведення відмовився, зазначивши про невідповідність оплати праці. Враховуючи, що ОСОБА_1 двічі відмовився від переведення на легшу роботу та відсутність вакансій, за якими умови праці відповідають індивідуальній програмі реабілітації інваліда та медичним рекомендаціям, повідомляю про необхідність звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керуючого у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, згідно з п.2 ст.40 КЗпП України.
29.05.2018 наказом ТОВ «ТРАШ» № 36/МТ11 к «Про припинення трудового договору», ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керуючого магазином відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я. Підставою зазначено: доповідна записка керуючого магазином ОСОБА_4 від 29.05.2018, копія довідки МСЕК серія АВ № 1006011 від 06.12.2017.
Встановивши всі вище перелічені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу ТОВ «Траш» № 36МТ11 к від 29.05.2018р. про припинення з позивачем трудового договору на підставі п. 2 статті 40 КЗпП та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Цього висновку суд дійшов на тих підставах, що згідно медичних документів відсутні протипоказання для виконання позивачем службових обов`язків заступника керуючого магазином, а тому переведення позивача на легшу роботу не вимагалось. Відмовляючи у відшкодуванні позивачу моральної шкоди, яка заявлена останнім на суму 100 000 грн., суд вказував, що ця вимога та розмір відшкодування у вказаній сумі є недоведеними позивачем.

В скаргах сторони оскаржують рішення суду у різних частинах: ТОВ «Траш» в частині задоволених вимог позивача, ОСОБА_1 – в частині відмови у моральній шкоді та щодо неправильного визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки від обґрунтованості доводів скарги ТОВ «Траш» залежить доля скарги позивача ОСОБА_7 , то колегія перевіряє, насамперед, скаргу відповідача.

Апеляційна скарга ТОВ «Траш» обґрунтована тим, що ним було виконано всі вимоги чинного законодавства щодо працевлаштування особи з інвалідністю відповідно до медичних висновків, викладених в акті огляду МСЕК та індивідуальній програмі реабілітації інваліда, але з огляду на відмову позивача від переведення на легшу роботу за його згодою, роботодавець вимушений був звільнити позивача. Також наголошується на тому, що суд неправильно оцінив надані медичні документи, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку, надавши перевагу особовій медичній картці форми 1-ОМК, яка не може встановлювати спроможність працівника за станом здоров`я виконувати посадові функції, передбачені його посадовою інструкцією.

Касаційним судом при поверненні справи на новий апеляційний розгляд було зауважено щодо неповноти у дослідженні та оцінці медичної документації у справі, зокрема, висновку МСЕК та посадової інструкції заступника керуючого, що потягнуло передчасні висновки про можливість за станом здоров`я виконання позивачем своїх посадових облов`язків в поновному обсязі. Наголошено перевірити ретельно ці обставини.
Суд правильно описав обмеження у праці, які встановлені позивачу у акті огляду МСЕК серії АВ № 1006011: протипоказана важка фізична праця, тривала ходьба, робота нагорі, але може виконувати адміністративну роботу у кабінеті. Такі обмеження встановлені з первинного огляду – 07.12.2017р. по 01.01.2019р. У рекомендаціях у вказаному акті МСЕК зазначено, що ОСОБА_1 для відновлення працездатності має проходити періодичне стаціонарне лікування, зокрема, оперативне, у травматолога та невролога.
Відповідно до «Посадової інструкції заступника керуючого» ТОВ «ТРАШ», з якою ОСОБА_1 було ознайомлено під розпис 14.11.2016р. при прийнятті на роботу, в його службові обов`язки входило, в тому числі:
-складування товарів згідно діючих норм і правил ( п. 2.5.3); 
-передпродажна підготовка товарів (переміщення в межах магазину, маркування, тощо (п. 2.5.3);
-здійснення організації і контролю безпосереднього продажу товарів (наявність необхідного асортименту, оптимальних товарних запасів, забезпечення належної якості товарів та актуальних цінників на них, дотримання планограм викладки, мінімізація черг в торговому залі, тощо) ( п. 2.5.3);
-контроль строків придатності товарів в магазині, недопущення до продажу товарів, строк придатності яких минув ( п. 2.3.5);
-проведення і аналіз інвентаризації товарів згідно затверджених графіків та діючих інструкцій ( п. 2.3.5);
-забезпечення і контроль належного санітарно-гігієнічного стану магазину згідно з діючими санітарними нормами і правилами для підприємств торгівлі ( п. 2.5.4);
-у разі виробничої необхідності, виконання обов`язків працівників магазину, безпосереднє обслуговування покупців, приймання товарів, формування замовлень, організація прибирання торгівельних та службових приміщень ( п. 2.1.10). 
На пункт 2.1.10 посадової інструкції заступника керуючого магазином рекомендова-
но касаційним судом звернути особливу увагу та визначити, чи міг виконувати його позивач за станом здоров`я, наявним у нього на час виписки з лікарняного після травмування та встановлення інвалідності. 

Проаналізувавши вищенаведені посадові обов`зки, зокрема, передбачені п. 2.1.10, колегія дійшла висновку, що заступник керуючого магазином у ТОВ «Траш» мав значну частину робочого часу знаходитись у торгівельному залі, а не у робочому кабінеті, виконуючи активну роботу, зокрема, і переміщення товару, його перевірку, контроль за станом магазину, та із необхідністю виконувати обов`язки працівника магазину, функції якого, серед іншого, містять вимоги щодо прибирання магазину, приймання товарів, що означає і їх переміщення та складання. Тобто вказані види робіт як важка фізична праця є протипоказані позивачу згідно з Актом МСЕК АВ № 100611 від 07.12.2017р. до січня 2019р. – дати наступного огляду.

Для уточнення цих питань роботодавець звернувся з запитом до травматологічної МСЕК м. Запоріжжя, надавши акт огляду МСЕК та посадову інструкція позивача, на який отримав роз`яснення, що ТОВ «Траш» має звільнити ОСОБА_1 від виконання наступних обов`язків: безпосереднє обслуговування покупців, прийом товарів, оформлення замовлень, прибирання приміщень, прилеглих територій, стоянок, сходинок, обмежити перебування на ногах.
Тобто подальша робота позивача на посаді заступника керуючого магазином із визначеними посадовою інструкцією обов`язками була в значному обсягу виконуваних функцій протипоказана позивачу.

Тому роботодавець намагався створити ОСОБА_1 умови праці, які б відповідали обмеженням, встановленим у акті огляду МСЕК, що передбачено статтею 170 КЗпП України, статтею 17 ЗУ «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні», статтею 5 ЗУ «Про охорону праці».
Відповідно до ч. 3 статті 5 Закону України «Про охорону праці», працівнику не може пропонуватись робота, яка за медичними висновками протипоказана йому за станом здоров`я.
У відповідності до ч. 3 статті 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення інваліда на іншу роботу без його згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертної комісії стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`яю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я інваліда. 
Згідно зі статтею 170 КЗпП України працівників, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. При переведенні за станом здоров`я на легшу нижче оплачувану роботу за працівником зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижче оплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов`яковим державним соціальним страхуванням. 
З огляду на вказані положення законів та висновки і рекомендації акту огляду МСЕК, а також роз`яснення травматологічної МСЕК за запит відповідача, роботодавець намагався створити позивачу умови праці, які відповідають стану його здоров`я, зокрема, запропонував переведення на посаду продавця продовольчих товарів торгового відділу магазину № НОМЕР_1 зі збереженням попереднього заробітку протягом двох тижнів, від якого позивач відмовився у зв`язку з тим, що йому не було надано можливості продовжити працювати на посаді заступника керуючого магазином. 

29.05.2018р. відповідачем вдруге було видано наказ № 35МТ11к про переведення позивача на легшу роботу на посаді заступника керуючого магазином Адіміністрації магазину № НОМЕР_1 ТОВ «Траш» зі збереженням попереднього заробітку. Оплату праці здійснювати з окладом згідно із штатним розписом. 

При цьому, роботодавець змінив інструкцію заступника керуючого для ОСОБА_1 з урахуванням стану його здоров`я та обмежень, визначених МСЕК, але не змінив саму посаду – заступник керуючого магазином та місце роботи, а відтак фактично не переводив його на інше місце роботи, зокрема, нижчеоплачуване. 

Згідно з п. 2 вказаного наказу у відповідності до медичних висновків про умови та характер праці інваліда 3 групи було розроблено та затверджено індивідуальну посадову інструкцію заступника керуючого магазином Адміністрації магазину № НОМЕР_1 , яку введено в дію на період з 29.05.2018р. по 01.01.2019р. – дати чергового переогляду позивача, за результатами якого умови праці згідно з до п. 3 наказу мають переглядатись відповідно до нових рекомендацій МСЕК. 

Дослідивши вказану розроблену саме під стан здоров`я ОСОБА_1 посадову інструкцію, колегія встановила, що з посадових обов`язиків позивача були виключені обов`язки, пов`язані з важкою фізичною працею, тривалим знаходження на ногах, зокрема, п.п. 2.5.3 та 2.1.10, які передбачали найбільше фізичне навантаження, були викладені в іншій редакції, з виключенням таких важких робіт, які були несумісні зі станом його здоров`я.
Із наказом позивач був ознайомлений 29.05.2018р., проте від переведення відмовився, про що зробив власноручний запис під наказом, вказуючи, що його оклад згідно з наказом становить 3 700 грн., в оклад чинний – 12 700 грн. 

Запис аналогічного змісту позивач вчинив під індивідуальною посадовою інструкцією заступника керуючого, зазначивши «ознайомлений, не погоджуюсь з заробітною платою, яка на посаді заступника керуючого становить 12700 грн., а пропонується – 3700 грн. Також зазначив, що згідно з довідкою МСЕК він може обіймати посаду заступника керуючого магазином (Т. 1 а.с. 44).

Тому договір з позивачем було припинено відповідно до п. 2 ч. 1 статті 40 КЗпП, оскільки іншого місця роботи, яке б відповідало стану здоров`я позивача, у роботодавця в наявності не малось. 

При звільненні стаття 43 КЗпП України не виконувалась, оскільки у відповідача не створено та не діє виборного органу первинної профспілкової організації, а також відсутній профспілковий представник. 

ОСОБА_1 пояснював, що відмовився від переведення на посаду заступника керуючого магазином з посадовою інструкцією індивідуальної дії у зв`язку з тим, що роботодавцем не було збережено його заробіток, а значно знижено його розмір.

Дослідивши вказані обставини, колегія вважає, що такі ствердження позивача є неспроможними.
Так, як вже зазначалось вище, фактично наказом № 35МТ11к від 29.05.2018р. не відбувалось переведення позивача на іншу нижче оплачувану роботу, оскільки він фактично залишався на посаді заступника керуючого магазином Адміністрації магазину № НОМЕР_1 у ТОВ «Траш», тобто на тій самій посаді, яку обіймав і до травмування, але на умовах полегшеної роботи, які встановлювались затвердженою індивідуальною інструкцією, розробленою спеціально для позивача на час до наступного його переогляду МСЕК. 
Отже, в такому випадку роботодавець не вправі був змінювати і його посадовий оклад, який є базою для нарахування інших складових заробітку позивача.

З наданої відповідачем виписки зі штатного розпису вбачається, що оклад заступника керуючого магазином Адміністрації магазину № НОМЕР_1 ТОВ «Траш» становить 3723 грн. в місяць та такий самий оклад пропонувався позивачу на час тимчасової роботи на цій посаді з полегшеними посадовими обов`язками. 

За поясненнями представника відповідача у судовому засіданні апеляційного суду та письмовими поясненнями по суті справи слідує, що заробіток працівників ТОВ «Траш» складався з посадового окладу та щомісячних премій, які нараховуються відповідно до «Положення про преміювання працівників структурних підрозділів ТОВ «Траш», затвердженого наказом директора ТОВ «Траш» № 08/Д-16 від 24.11.2016р.

Вказане підтверджується розрахунковими листками про заробітну плату позивача за листопад-грудень 2016р., тобто за час його роботи до травмування унаслідок нещасного випадку. 
Так, у листопаді 2016р. посадовий оклад позивача становив 2300 грн., але за відпрацьований час з 17.11.2019р. йому було нараховано 1045,45 грн. За весь відпрацьований грудень 2016р. позивач отримав зарплату у сумі 9954,65 грн., де оклад становив 2300 грн. та 7 654,65 грн. – премія. З січня 2017р. у позивача, крім зарплати, вже частково нараховувались лікарняні. 

Таким чином, середній заробіток позивача не зменшувався наказом № 35МТ11 к від 29.05.2018р., як помилково вважав позивача, оскільки не було зменшено його посадовий оклад заступника керуючого магазином (з полегшеними функціями), а розмір середнього заробітку залежав від розміру преміювання у кожному місяці. 

Відтак, дії роботодавця відповідали гарантіям, встановленим для працівників, які потребують легшої роботи за станом здоров`я, положеннями статті 170 КЗпП України, статті 17 ЗУ «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні», статті 5 ЗУ «Про охорону праці», та сам працівник не бажав скористатись ними, вважаючи себе таким, що не потребує легшої праці. Проте, така його позиція не відповідала висновку МСЕК щодо умов праці, встановлених для нього як інваліда ІІІ групи на певний період часу, саме яким і слід було керуватись роботодавцю попри невизнання цього факту самим працівником.

Тому, використавши всі можливі пропозиції щодо створення інваліду належних умов праці, та не отримавши на це його згоди, роботодавець обґрунтовано видав наказ про його звільнення на підставі п. 2 статті 40 КЗпП України.

Позивач наголошував та суд погодився з тим, що заключним актом за результатами періодичного медичного огляду працівників, а також консультативним висновком заступника відділенням травматології КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» підтверджено можливість роботи позивача за своїми службовими обов`язками на посаді заступника керуючого магазином.

Проте, ці медичні документи не є такими, якими встановлюються умови праці інваліда. До того ж, при їх складанні не було досліджено та враховано посадової інструкції позивача.
Так, оформлення заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників як документу, що підтверджує стан здоров`я працівника, передбачене п. 2.17 Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007р. № 246 «Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій», яким унормовується процедура проведення попереднього (під час прийняття на роботу) та періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічному обов`язковому медичному огляді осіб віком до 21 року. Але цей наказ, на який посилається позивач в позовній заяві, не поширюється на нього.
Порядок проведення обов`язкових профілактичних медичних оглядів та перелік професій, виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, зокрема, для підприємств продовольчої торгівлі, в тому числі дрібно роздрібної, а також ті, що розташовані на території ринків, встановлений Постановою Кабінету Міністрів України № 559 від 23.05.2001р.

Згідно з п. 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, адміністрація, продавці, працівники складів, холодильників, експедитори, персонал, який має обладнання, та прибиральники приміщень, слюсарі, електромонтери та інші працівники, зайняті ремонтом торгівельного та холодильного обладнання підприємств продовольчої торгівлі підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам.

Оскільки ТОВ «Траш» є підприємством продовольчої торгівлі, то його працівники, що мають контакт з продукцією, яка зберігається та реалізується, підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам відповідно до вимог, встановлених постановою № 559 від 23.05.2001р. 

Пунктом 10 Правил проведення обов`язкових профілактичних медичних оглядів працівників окремих професій, виробництв і організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 280 від 23.07.2002р. (у редакції наказу МОЗ України № 150 від 21.02.2013р.), у разі відсутності протипоказань для зайняття відповідним видом діяльності заклад охорони здоров`я видає працівнику форму № 1-ОМК «Особиста медична книжка». 

Саме така Особиста медична книжка форми № 1-ОМК додана позивачем до позовної заяви, якою підтверджено відсутність протипоказань для зайняття працівником продовольчої торгівлі цим видом діяльності, а не можливість позивача за станом здоров`я, пов`язаним з травмуванням та інвалідністю, обіймати посаду заступника керуючого магазином.
Отже, вказана особиста медична книжка позивача форми № 1-ОМК не є належним доказом, на підставі якого можна зробити висновок про відсутність у позивача протипоказань за станом здоров`я щодо виконання функцій заступника керуючого магазином згідно його посадової інструкції та відсутність підстав для забезпечення йому легшої роботи за станом здоров`я. 

Статтею 5 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» встановлено порядок та умови визначення потреб у зв`язку з інвалідністю, які встановлюються на підставі висновку медико-соціальної експертизи та з врахуванням здібностей до професійної і побутової діяльності особи з інвалідністю. Види та обсяг соціального захисту особи з інвалідністю надаються у вигляді індивідуальної програми медичної, соціально-групової реабілітації і адаптації. Індивідуальна програма реабілітації є обов`язковою для виконання державними органами, підприємствами, установами, організаціями.
Тому суд безпідставно послався на консультативний висновок завідувача відділенням травматології КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» ОСОБА_2 як на доказ відсутності обмежень, оскільки такі обмеження встановлені в довідці до акту огляду МСЕК серії АВ № 1006011 від 07.12.2017р. та в індивідуальній програмі реабілітації № 19 від 07.12.2017р., які є належними і допустимими доказами для вказаних фактів.

Таким чином, суд надав перевагу медичним документам, які не є належними доказами, які підтверджують відсутність потреби у позивача на переведення на легшу роботу, залишивши без уваги ті, якими саме і підтверджуються ті умови праці, які мають бути забезпечені ОСОБА_1 як інваліду ІІІ групи на період часу до чергового переогляду МСЕК. 
Натомість, суд безпідставно не взяв до уваги відповідь травматологічної МСЕК м. Запоріжжя, якою було проаналізовано акт огляду МСЕК серії АВ № 1006011 від 07.12.2017р. та характеристика умов праці ОСОБА_1 , та вказано, що згідно з характеристикою робочого місця заступника керуючого магазином ОСОБА_1 може забезпечувати укомплектування магазину робітниками необхідних професій, спеціальностей, кваліфікації, ведення обліку технологічних процесів, додержання установлених правил, забезпечення виконання норм охорони праці та пожежної безпеки в умовах кабінету. Але на період до 01.01.2019р. згідно довідки МСЕК необхідно звільнити ОСОБА_1 від виконання обов`язків працівників магазину, безпосереднього обслуговування покупців, прийому товару, оформлення заказів, прибирання приміщень, зокрема, службових, прилеглих територій, стоянки, сходинок, обмежити його перебування на ногах. 
Що і стало підставою для затвердження позивачу роботодавцем індивідуальної посадової інструкції із виключенням вказаних робіт із службових обов`язків.

З огляду на вказані обставини, колегія визнає апеляційну скаргу ТОВ «Траш» обґрунтованою, а заперечення позивач ОСОБА_1 проти неї та його апеляційну скаргу безпідставними.
Беручи до уваги всі вищенаведені обставини, апеляційний суд у відповідності до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України скасовує рішення суду в цілому, оскільки у моральній шкоді відмовлено через недоведеність, але колегією визнані ці вимоги безпідставними, так як порушень прав позивача відповідачем в ході апеляційного розгляду справи не встановлено, та відмовляє в задоволенні позову ОСОБА_1 у зв`язку з необґрунтованістю всіх заявлених позивачем вимог.

Приймаючи нове судове рішення, апеляційний суд вирішує питання у відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України щодо розподілу судових витрат у справі.

Оскільки позивач у справі звільнений від сплати судових витрат, то понесені відповідачем витрати зі сплати судового збору: за подання апеляційної скарги у сумі 2 114,40 грн., за подання касаційної скарги – 2819,20 грн., підлягаю компенсації за рахунок держави в порядку, передбаченому КМУ. 

02 квітня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30 березня 2020 року № 540-ІХ (далі – Закон № 540-ІХ).

З змістом підпункту 3 пункту 12 розділу ХІІ «Прикінцевих положень» вказаного Закону № 540-ІХ під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів з метою запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 49, 83, 84, 170, 178, 179, 180, 181, 185, 210, 222, 253, 384, 325, 354, 357, 360, 371, 390, 393, 395, 398, 407, 424 ЦПК України, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів. витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, подання заяви про перегляд заочного рішення, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, заяви про скасування судового наказу, розгляду справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.

Керуючись ст. ст. 367, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Траш» задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року у цій справі скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Траш» - відмовити.

Судові витрати ТОВ «Траш» у вигляді судового збору у сумі 4933 (чотири тисячі дев`ятсот тридцять три) гривні 60 копійок компенсувати за рахунок держави у порядку, передбаченому КМУ. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), процесуальні строки щодо касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Повний текст постанови складений 19 червня 2020 року.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Гончар М.С.

Подліянова Г.С.