ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року 
м. Київ

Справа №  911/2003/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.  

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Виробничого кооперативу "Фірма "Агробудпостач"

на постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Яковлєв М.Л.; суддів: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.)
від 25.02.2020

у справі № 911/2003/19

за позовом Виробничого кооперативу "Фірма "Агробудпостач"
до  Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"
про визнання незаконним та скасування рішення комісії від 08.08.2018,      

за участю представників учасників справи:
позивача -  Островерхий С.А.
відповідача - Нечипоренко Я.І.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Виробничий кооператив "Фірма "Агробудпостач" (далі - ВКФ "Агробудпостач"), звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"  (далі - ПрАТ "Київобленерго"), в якій просив суд визнати незаконним та скасувати рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформлене протоколом №042 від 08.08.2018 про порушення ВКФ "Агробудпостач" Правил роздрібного ринку електричної енергії та визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 1      561      138,85 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 01.03.2018 під час перевірки дотримання ПКЕЕ представниками відповідача на об`єкті споживача було виявлено порушення, а саме встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого не обліковувалась електроенергія, що споживалася. За результатами перевірки було складено акт про порушення №К039711 від 01.03.2018, а також вилучено лічильник та високочастотний генератор, які були направлені на експертизу.

Рішенням комісії по розгляду акта №К039711 від 01.03.2018 вирішено, що акт підлягає розрахунку згідно пунктів 2.1.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, та відповідно здійснено розрахунок і споживачу виставлено рахунок на оплату обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок виявленого порушення в сумі 1      561      138,85 грн.

Позивач стверджує, що згідно пункту 6.40 ПКЕЕ у випадку виявлення явних ознак втручання у параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ здійснюється згідно Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, при чому належить до застосування формула 2.4 у порядку згідно пункту 2.5 Методики за період після останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Однак здійснений відповідачем розрахунок є неправомірним та суперечить вимогам пунктів 2.5, 3.3 Методики та пункту 3.33 Правил користування електроенергією, оскільки розрахунок здійснено за період з 12.08.2015 по 01.03.2018 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Позивач стверджує, що відповідач мав право застосувати до нього оперативно-господарську санкцію лише в сумі 361      254,20 грн за період з 01.09.2017 по 01.03.2018, а решта суми є незаконно нарахованою. Також позивач, посилаючись на статтю 237 Господарського кодексу України, зазначив, що оскільки оспорюване рішення є оперативно-господарською санкцією, а законодавством не передбачено можливості скасування її в частині здійснення перерахунку, тому підлягає скасуванню у повному обсязі. 

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 09.12.2019 у справі №911/2003/19 позов задоволено частково.      Визнано незаконним та скасовано рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформлене протоколом №042 від 08.08.2018 про розгляду акта про порушення  №К039711 від 03.03.2008, в частині донарахування обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за період з 12.08.2015 по 31.08.2017 в сумі 1      199      884,97 грн (з ПДВ). В частині донарахування обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за період з 01.09.2017 по 01.03.2018 в сумі 361    253,88      грн (з ПДВ) рішення комісії залишено без змін. У задоволенні решти вимог відмовлено.

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 у справі №911/2003/19 рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2019 в частині визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом №042 від 08.08.2018 про розгляду акта про порушення  №К039711 від 03.03.2008, щодо донарахування обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за період з 12.08.2015 по 31.08.2017 в сумі 1 199    884,97 грн (з ПДВ) скасовано. Прийнято в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. 

2.3. Господарськими судами встановлено такі обставини:

- між ВКФ "Агробудпостач" (споживач) та ЗАТ "А.Е.С. Київобленерго" (правонаступником якого є ПрАТ "Київобленерго") (постачальник) 01.08.2009  було укладено договір про постачання електричної енергії №0063 (далі - договір), згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує її вартість та здійснює інші платежі за умовами договору (пункт 1.1); 

- згідно із пунктом 3.1.5 договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії, для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії;

- відповідно до пункту 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою;

- у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання Акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акт робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, яка складала акт (пункт 4.4 договору);

- пунктом 7.1 договору сторони погодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та  ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються розрахунково згідно з вимогами додатку №4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та додатку №5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії";

- постачальником 11.08.2015 здійснено технічну перевірку засобу обліку, опломбовано та передано на відповідальне зберігання споживачу лічильник НІК 2303 АРК1 №0073809 (розміщений в РУ 0,4 кВ РП-5 за адресою м. Буча, вул. Кірова 144) та пломби, встановлені на ньому, про що сторонами складено та підписано Акт №123690 технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 11.08.2015 та Акт №168057 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 11.08.2015;

- уповноваженими працівниками ПрАТ "Київобленерго" 01.03.2018 було проведено технічну перевірку розрахункового засобу обліку, в процесі якої було складено Акт про порушення №К039711 від 01.03.2018. В акті зафіксовано порушення пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме: "втручання в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії з метою зміни його показів, а саме встановлення високочастотного генератора                на корпусі лічильника, внаслідок чого електроенергія, що споживається, приладом обліку не обліковується";

- відповідно до Акту тимчасового вилучення до акту про порушення №К039711 від 01.03.2018       вилучено лічильник НІК 2303 АРК1 №0073809 та сторонній пристрій - ВЧ-генератор;

- під час засідання комісії з розгляду акту №К039711 було вирішено вилучений прилад обліку та високочастотний генератор направити на експертне дослідження (рішення оформлене протоколом засідання комісії №198 від 14.03.2018);

- у висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 09.07.2018 №9099 вказано, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника НІК 2303 АРК1 №0073809, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу;

- рішенням комісії по розгляду акту №К039711 від 01.03.2018, оформленим протоколом від 08.08.2018 №042, постачальником  здійснено донарахування вартості недооблікованої електричної енергії в сумі 1 561 138,85 грн за 933 дні з 12.08.2015 (11.08.2015 дата останньої технічної перевірки) по 01.03.2018 відповідно до пунктів 2.1.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика);

- споживач ВКФ "Агробудпостач" звертався      до Господарського суду Київської області з вимогою скасувати рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом від 08.08.2018 №042, посилаючись на недоведеність      факту порушення Правил користування електричною енергією, проведення технічної перевірки без попередження та за відсутності директора та працівників споживача, підписання енергетиком споживача Акту про порушення без повноважень, без належного розуміння суті подій та наслідків під диктовку працівників постачальника, не встановлення під час експертного дослідження факту втручання споживача в роботу лічильника;

- рішенням Господарського суду Київської області від 06.12.2018 у справі №911/1845/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 відмовлено в задоволенні позовних вимог у повному обсязі;

- ВКФ "Агробудпостач" повторно звернувся до господарського суду з позовом у даній справі №911/2003/19 про визнання недійсним та скасування рішення комісії відповідача, оформленого протоколом №042 від 08.08.2018 з інших підстав, а саме з підстав невідповідності закону здійсненого розрахунку суми обсягу та вартості недооблікованої електроенергії, із посиланням на пункт 2.5 Методики. 

2.4. Задовольняючи частково позовні вимоги,  суд першої інстанції вказав на те, що факт встановлення споживачем високочастотного генератора, який у ввімкненому стані повністю зупиняє облік електроенергії лічильником, встановлений рішенням Господарського суду Київської області від 06.12.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду      від 26.02.2019 у справі №911/1845/18, а також в оспорюваному рішенні, оформленому протоколом №042 від 08.08.2018, комісією постачальника вірно кваліфіковано виявлене порушення за пунктом 2.1.3 Методики.    В той же час, суд першої інстанції дійшов висновку, що виявлене на об`єкті позивача порушення ПКЕЕ було вчинено відкритим способом, для виявлення якого не було необхідним застосування спеціального обладнання чи проведення часткового демонтажу конструкцій, порушення не могло бути не виявлено при проведенні контрольного огляду в розумінні визначення, наданого пунктом 1.2 ПКЕЕ, якби такий контрольний огляд був проведений відповідачем вчасно, відтак в даному випадку кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер) має визначатися за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення відповідно до вимог пункту 2.5 Методики. 

2.5. Скасовуючи рішення місцевого суду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ПрАТ "Київобленерго" правомірно при здійсненні розрахунку необлікованої енергії застосовано приписи пункту 2.5. Методики в частині визначення періоду порушення з дня останньої технічної перевірки (11.08.2015) до усунення порушення  (01.03.2018), тобто в межах трьох років, з огляду на те, що виявлене порушення кваліфіковане як таке, що вчинено прихованим способом.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 у справі №911/2003/19, Виробничий кооператив "Фірма "Агробудпостач" подав касаційну скаргу, в якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати і залишити в силі рішення місцевого суду.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги Виробничого кооперативу "Фірма "Агробудпостач":

- в якості підстав касаційного оскарження скаржник зазначає, що відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України  відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

- судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема, розділу 3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, статті 74, 76, 79 Господарського процесуального кодексу України;

- у суду відсутні підстави вважати обставини у справах №911/3055/17, №911/3687/17 та у справі №911/2003/17 аналогічними.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу ПрАТ "Київобленерго" просило відмовити в її задоволенні, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 у справі №911/2003/19 залишити без змін, як таку, що прийнята з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

4.1. Відповідно до частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Частиною другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин).

4.2. Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 року № 910) (далі - Правила користування електричною енергією), які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Дія Правил користування електричною енергією поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

4.3. Відповідно до пункту 1.3 Правил користування електричною енергією постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

4.4. Пунктом 5.1 Правил користування електричною енергією передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

4.5. Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656. 

4.6. Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). 

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. 

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. 

4.7. Пунктом 10.2.9 Правил користування електричною енергією встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

4.8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що факт використання ВКФ "Агробудпостач" високочастотного генератора, який у ввімкненому стані повністю зупиняє облік електроенергії лічильником, встановлений судовими рішеннями у справі №911/1845/18.  

4.9. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.05.2020 у справі №910/17955/17 дійшла висновку, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України. 

В зв`язку з цим Велика Палата Верховного Суду відступила від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постановах від 29 листопада 2010 року у справі № 3-30гс10, від 04 квітня 2011 року у справі № 3-21гс11, від 16 травня 2011 року у справі № 3-37гс11 про те, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України. За висновоком Великої Палати Верховного Суду норми статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

4.10. Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

4.11. Предметом спору у даній справі є визнання недійсним та скасування рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом №042 від 08.08.2018 з підстав невідповідності закону здійсненого розрахунку суми обсягу та вартості недооблікованої електроенергії із посиланням на пункт 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

4.12. Пунктом 4.2.3. договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

4.13. За змістом пункту 1.2 Правил користування електричною енергією недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

4.14. Згідно із пунктом 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією зазначена Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного  в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог  Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких  порушень  Правил користування електричною енергією, зокрема, щодо пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1. Методики). 

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом  пошкодження  пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі  -  експертиза).  До  отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

4.15. При цьому, підпункт 3 пункту 2.1 Методики не містить вичерпного переліку дій споживача, за наявністю яких до спірних відносин застосовується вказаний пункт Методики, відтак у даному випадку визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку, як це відбулось і в даному випадку шляхом встановлення високочастотного генератора.

4.16. Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 09.07.2018 №9099 вилучений на об`єкті споживача високочастотний генератор являє собою пристрій в полімерному корпусі чорного кольору прямокутної форми, опломбований двома полімерними пломбами, який має вбудований вентилятор охолодження та регулятор потужності, із приєднаними двома проводами в ізоляції чорного кольору. Провід в ізоляції з електричною вилкою (для підключення до джерела змінного струму) має довжину 1,65 м, другий провід в ізоляції довжиною 2,45 м має на кінці відгалуження з двох проводів чорного кольору загальною довжиною 0,13 м та 0,14 м.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що сам пристрій розташовувався на підлозі посеред РП-5 споживача та був за допомогою проводу з електричною вилкою під`єднаний до електромережі (включений у розетку, розташовану на протилежній від ТМ стіні), а чорний провід з відгалуженнями довжиною більше двох метрів заходив безпосередньо до ТП та його робоча частина була розташована біля прозорої кришки корпусу лічильника за допомогою клейкої стрічки. Також, як вбачається з відеозапису лічильник знаходився всередині капітальної споруди (розподільчий пункт електроенергії) на території позивача.                                                         

Тобто, встановлений позивачем високочастотний генератор є мобільним пристроєм, який у будь-який момент (в тому числі і перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку або вимкнений з мережі живлення, після чого вплив на лічильник припиниться.

Крім того, як встановлено апеляційним судом лічильник знаходився у РП-5 (розподільчий пункт електроенергії) споживача під замком на його території.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про те, що виявлене на об`єкті позивача порушення Правил користування електричною енергією було вчинено прихованим способом.

4.17. Згідно із пунктом 2.5 Методики, який застосовуються у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, відповідно до якої величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою: Wдоб       = Р  tдоб• Кв, 

Відповідно до пункту 2.5 Методики, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, визначається за формулою (2.6): Дпер = Дпор + Дусун,

де Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення,

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

4.18. З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що ПрАТ "Київобленерго" обґрунтовано при здійсненні розрахунку необлікованої енергії застосовано пункт 2.5 Методики в частині визначення періоду порушення з дня останньої технічної перевірки (11.08.2015) до усунення порушення (01.03.2018), тобто в межах трьох років, а також виявлене порушення кваліфіковано як таке, що вчинено прихованим способом.

4.19. Доводи касаційної скарги щодо застосування судом апеляційної інстанції  розділу 3 Методики (зокрема пункту 3.3. Методики), яким передбачено визначення розрахунку вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією для населення є безпідставними, оскільки із оскаржуваної постанови не вбачається, що судом апеляційної інстанції при прийнятті рішення здійснено посилання на зазначені норми.

Посилання ВКФ "Агробудпостач" у касаційній скарзі про відсутність підстав у суду  вважати обставини у справах №911/3055/17, №911/3687/17 та у справі №911/2003/17 аналогічними, також колегією суддів не приймається з огляду на те, що із оскаржуваної постанови не вбачається, що судом апеляційної інстанції враховувалися правові висновки, викладені у зазначених постановах Верховного Суду.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.  Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України  колегія суддів враховує висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 щодо застосування статей 235 - 237 Господарського кодексу України. 

Колегія суддів вважає, що посилання судами попередніх інстанцій на статті 235 - 237 Господарського кодексу України не призвело до прийняття неправильного рішення по суті спору.

Разом з тим колегія суддів дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції обгрунтовано застосовано до спірних правовідносин пункти 6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 року № 910) та пункти 2.1, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656, на яких ґрунтуються позовні вимоги ВКФ "Агробудпостач".

При цьому обраний ВКФ "Агробудпостач" спосіб захисту порушеного права відпповідає статті 20 Господарського кодексу України.

5.3. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

5.4. Статтею 309 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

5.5. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що постанову суду апеляційної інстанції слід залишити без змін через відсутність передбачених процесуальним законом підстав для їх скасування.

6. Судові витрати

6.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на Виробничий кооператив "Фірма "Агробудпостач".

Керуючись статтями 236, 238, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Виробничого кооперативу "Фірма "Агробудпостач" залишити без задоволення, постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 у справі №911/2003/19  залишити без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                    В. Студенець

Судді                                                                                                                 О. Баранець

                                                                                                                         І. Кондратова