Постанова
Іменем України 

10 червня 2020 року
м. Київ

справа № 161/7253/18
провадження № 51-2615 км 19

Друга судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , 
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_13 ,
прокурора                                       ОСОБА_14 , 
захисника                                       ОСОБА_15  (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника Генерального прокурора на вирок Волинського апеляційного суду від 13 березня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                  м. Луцька Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня                   2018 року, ОСОБА_16 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.
На підставі ст. 105 КК ОСОБА_16 звільнено від відбування призначеного покарання та відповідно до положень п. 3 ч. 2 цієї статті застосовано до                    ОСОБА_16 примусові заходи виховного характеру у виді передачі під нагляд матері ОСОБА_17 на строк 1 рік. 
Згідно з вироком, 31 січня 2018 року об 11.00 год ОСОБА_16 , перебуваючи в приміщенні роздягальні спортивного залу НВК №26, що за адресою: м. Луцьк,                      вул. Кравчука, 33, шляхом вільного доступу, з кишені куртки неповнолітнього ОСОБА_18 , таємно викрав належний потерпілій  ОСОБА_19  мобільний телефон марки «Хіомі Redmi 4А»з двома сім-картками загальною вартістю                     2 300 грн, чим спричинив останній матеріальну шкоду на зазначену суму. 
Волинський апеляційний суд вироком від 13 березня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_16 в частині призначення покарання скасував та призначив ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців. На підставі ст. 105 КК суд апеляційної інстанції звільнив                ОСОБА_16 від покарання, із застосуванням до нього примусових заходів виховного характеру у виді передачі під нагляд матері ОСОБА_17 на строк 1 рік. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги обґрунтовує тим, що внаслідок неправильного тлумачення положень ст. 105 КК апеляційний суд незаконно призначив ОСОБА_16 кримінальне покарання, оскільки заходи примусу до неповнолітніх, які звільняються від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру – не застосовуються. 
 
Підстави розгляду кримінального провадження палатою
Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 січня 2020 року кримінальне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі ч. 1 ст. 434-1 КПК було передано на розгляд Другої судової палати Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від позиції про застосування норм кримінального процесуального закону у подібних правовідносинах, викладеній в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 грудня 2019 року (провадження №51-4476км19), зокрема, в якій зазначено, що при застосуванні статті 105 КК особа звільняється не від конкретного покарання, визначеного в санкції статті чи призначеного судом, а від його призначення як виду примусових заходів в цілому.
Втім, колегія суддів з розгляду даного провадження, не погоджуючись з такою позицією вважала, що застосування статті 105 КК можливе альтернативним способом, як з призначенням покарання, так і без його призначення у зв`язку з відсутністю в цій статті імперативної вимоги щодо призначення заходу примусу із визначенням його виду і розміру. 
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження в складі Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та просила вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Захисник ОСОБА_15 в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги і просив вирок апеляційного суду залишити без зміни. 
Мотиви Суду
У даному кримінальному провадженні на розгляд палати винесено питання щодо правильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, зокрема необхідності призначення конкретного заходу примусу з визначенням його виду та розміру при звільненні неповнолітнього від покарання на підставі                  ст. 105 КК. 
Для висновку щодо правильного правозастосування палата враховує наступне.
Покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. Застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила. Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства.
Згідно з приписами ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з дотриманням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. 
За змістом статей 50, 65 КК, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання. Суд повинен ураховувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його скоєння, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші особливості справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочину.
Покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами. 
Зокрема, індивідуалізація покарання ґрунтується на прогностичній діяльності суду. Оптимальним орієнтиром такої діяльності є визначення покарання в тому обсязі, який був би достатнім для досягнення найближчої мети покарання — виправлення засудженого. 
Однак у певних випадках процес виправлення засудженого може відбуватися настільки інтенсивно, що ця мета реально досягається значно раніше від закінчення визначеного вироком суду строку покарання або взагалі відсутня реальна потреба в застосуванні такої форми реагування. Тоді покарання або подальше його відбування втрачає свій сенс як в соціальному, так і в юридичному аспектах, суперечить принципам справедливості і гуманізму, сприйматиметься засудженим та оточуючими як прояв надмірної жорстокості. 
У такому разі можливе застосування звільнення від покарання та його відбування, що також виступає фактичною реалізацією принципу невідворотності кримінальної відповідальності та кримінально правового реагування на поведінку особи, яка вчинила злочин. 
З метою реалізації кримінально правового реагування шляхом звільнення особи від покарання законодавцем у розділ ХІІ Загальної частини Кримінального кодексу «Звільнення від покарання та його відбування» передбачено систему кримінально-правових норм, що утворюють собою окремий, самостійний комплексний інститут кримінального права – інститут звільнення від покарання (статті 74-87 КК). 
Однак, вищевказаний розділ включає в себе не всі норми інституту звільнення від покарання. Певні норми цього інституту законодавець зосередив і в інших розділах Загальної частини КК. Зокрема, законодавець передбачив спеціальні види звільнення від покарання щодо: 1) неповнолітніх (статті 104–107 КК); 2) осіб, які стали непрацездатними після початку виконання покарання у виді виправних робіт (ч. 3 ст. 57 КК); 3) військовослужбовців, засуджених до покарання у виді службового обмеження (ч. 1 ст. 58 КК); 4) військовослужбовців, засуджених до покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні (ч. 1 ст. 62 КК);                           5) засуджених до основних покарань у виді штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, якщо вони були попередньо ув`язненими (ч. 5 ст. 72 КК). Також, у судовій практиці застосовується і звільнення від покарання осіб, щодо яких суд не може застосувати призначений вид покарання.
Разом з тим, зі змісту наведених норм убачається, що в межах аналізованого інституту законодавцем використовуються різні термінологічні звороти, зокрема: «звільнення від покарання», «звільнення від відбування покарання», «звільнення від подальшого відбування покарання», «заміна покарання більш м`яким», «пом`якшення покарання». 
При цьому, вжитий у статтях 74–87 КК термінологічний вислів «звільнення від покарання» законодавець використовує в декількох значеннях. Цим термінологічним зворотом законодавець описує різні кримінально-правові поняття: звільнення від призначення покарання (частини 4, 5 ст. 74, частини 1 статей 105, 106 КК); звільнення від призначеного покарання під час ухвалення вироку (частини 2 ст. 84 КК); звільнення від призначеного покарання після закінчення іспитового строку (ч. 1 ст. 78, ч. 4 ст. 79 КК); звільнення від призначеного покарання під час виконання вироку (ч. 2 ст. 74, частини 1–3                      ст. 84 КК). У всіх зазначених випадках наслідком застосування судом звільнення від покарання є остаточна відмова держави від застосування до засудженого покарання без будь-яких умов та перегляду цього питання в майбутньому. 
Під звільненням від відбування покарання законодавець теж розуміє (описує) різні кримінально-правові поняття. Це, зокрема, випадки ухвалення судом рішення про тимчасове невиконання призначеного покарання з певною умовою протягом певного строку (статті 75, 79, 104 КК); незастосування призначеного судом покарання (ч. 5 ст. 72, статті 80, 106, ст. 86 КК); ухвалення рішення про звільнення засудженої особи від подальшого відбування покарання, яке вже виконується щодо неї за вироком суду (статті 81, 107, 83, частини 1–2 ст. 84, статті 86, 87 КК). Заміна покарання більш м`яким передбачає заміну судом призначеного виду та міри покарання на інше більш м`яке покарання (ч. 3 ст. 57, ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 62,                  ст. 82, ч. 4 ст. 83, ч. 5 ст. 80, ч. 2 ст. 87 КК). Пом`якшення покарання передбачає зниження або скорочення судом межі призначеного за вироком суду покарання, яке відбуває засуджений (ч. 3 ст. 74, ст. 86 КК). 
Таким чином, виходячи зі змісту вищевказаних видів звільнення від покарання необхідно розмежувати вжиті термінологічні вислови, зокрема у статтях 4, 5 ст. 74,               ч. 1 ст. 105 КК – «звільнення від призначення покарання»; у ч. 1 ст. 78, ч. 4 ст. 79,              ч. 1–3 ст. 84 КК – «звільнення від призначеного покарання»; у статтях 75, 79, 104 КК – «звільнення від відбування покарання з випробуванням»; у ч. 5 ст. 72, у статтях 80, 106, ст. 86 КК – «звільнення від відбування покарання»; а у статтях 81, 83, частинах 1–2 ст. 84, статтях 86, 87 КК – «звільнення від подальшого відбування покарання». 
Разом з тим, у рамках питання винесеного на розгляд палати в даному кримінальному провадженні щодо правильного застосування інституту звільнення від покарання в контексті положень статті 105 КК, слід зосередити увагу на окремому з наведених видів звільнення від покарання – «звільнення від призначення покарання», «засудження без призначення покарання» або «відмова від визначення покарання в обвинувальному вироку», що використовується у статтях 4, 5 ст. 74, ч. 1 ст. 105 КК.
Такий вид звільнення від покарання, як одна з форм реалізації кримінально правового реагування, визначений у статтях 4, 5 ст. 74, ч. 1 ст. 105 КК, при визнанні особи винною у вчиненні злочину, надає можливість засудження такої особи без призначення покарання, тобто дозволяє відмовитись від призначення конкретного заходу примусу за наявності певних передбачених законом на те підстав. 
У такому випадку суд, постановивши обвинувальний вирок, разом з тим у самому вироку зазначає, що покарання особі не призначається, тобто суд постановляє обвинувальний вирок без призначення покарання або засуджує без покарання. Водночас, при засудженні особи без призначення покарання, один з найголовніших елементів реалізації кримінальної відповідальності – осуд особи, яка вчинила злочин, залишається і знаходить своє відображення в обвинувальному вироку. 
Така форма реагування має важливе значення в протидії злочинності, оскільки достатньо часто досягнення цілей кримінально-правового впливу на вчинення не тяжкого злочину можливе без обмеження чи позбавлення особи, засудженої за вчинення злочину, певних прав чи можливостей. Більше того, призначення покарання в деяких випадках виступає неефективним засобом реагування на кримінальне правопорушення, таким, що навпаки шкодить процесам ресоціалізації засудженої особи, яка вчинила нетяжкий злочин. Також засудження без покарання в своєму соціальному значенні дозволяє заощаджувати заходи кримінальної репресії і стимулювати виправлення особи, яка вчинила злочин, сприяти її якнайшвидшому пристосуванню до вимог правопорядку, до норм соціальної поведінки. 
Разом з тим, аналізуючи особливості застосування звільнення особи від покарання стосовно неповнолітніх правопорушників, закріплених у розділі ХV Загальної частини КК, слід зазначити, що з метою забезпечення їх особливих потреб, які обумовлені недостатністю інтелектуального розвитку, життєвого досвіду, соціально-психологічними особливостями особи, законодавцем у положеннях статей 97, 105, 106 КК було передбачено можливість заміни кримінальної відповідальності або покарання примусовими заходами виховного характеру.
При цьому, підставою для звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності або від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру виступає можливість їх виправлення без призначення покарання. Можливість такого виправлення випливає з оцінки поведінки неповнолітнього до і після вчинення злочину, його ставлення до навчання, роботи та інших обставин, що свідчать про невелику небезпечність особи неповнолітнього.
Так, за змістом положень ст. 97 КК неповнолітнього, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо його виправлення можливе без застосування покарання. У цих випадках суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті 105 цього Кодексу.
Водночас, відповідно до частини 1 статті 105 КК суд вправі звільнити неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, визначених в частині другій цієї статті, за умови вчинення неповнолітнім злочину, який не відноситься до категорії тяжких або особливо тяжких злочинів, щирого розкаяння неповнолітнього у вчиненому ним злочині та подальшої бездоганної поведінки, які на момент постановлення вироку свідчать про те, що неповнолітній не потребує застосування покарання для досягнення мети виправлення.
Отже, в контексті вжитих законодавцем у диспозиціях статей 97, 105 КК розділу ХV Загальної частини КК термінологічних формулювань – «без застосування покарання» та «не потребує застосування покарання», які по суті є аналогічними за своєю правовою природою і направлені на досягнення однієї мети кримінально правового реагування – виправлення засудженого, можливо зробити висновок, що застосування до неповнолітнього інституту звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру здійснюється судом без призначення неповнолітньому конкретного покарання, визначеного в санкції відповідної статті КК, за якою його було визнано винуватим. 
Таким чином, виходячи з наведеного, та ураховуючи конкретні обставини кримінального провадження, Друга палата Касаційного кримінального суду приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні, постановивши вирок про звільнення неповнолітнього ОСОБА_16 від покарання із застосуванням до нього примусових заходів виховного характеру з одночасним визначенням виду та розміру покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд апеляційної інстанції неправильно тлумачив положення ч. 1 ст. 105 КК, що суперечить їх точному змісту та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і, у силу п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, є підставою для зміни судового рішення. 
З огляду на зазначене, вирок апеляційного суду в частині призначеного                ОСОБА_16 покарання підлягає зміні з виключенням з його змісту рішення про призначення ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 185 КК покарання, а відтак касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково. 
Висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах
Щодо застосування положень ст. 105 КК. 
Звільнення неповнолітнього від покарання на підставі ст. 105 КК здійснюється без призначення неповнолітньому конкретного покарання, передбаченого санкцією статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою його було визнано винуватим. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 434-1, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу заступника Генерального прокурора – задовольнити частково.
Вирок Волинського апеляційного суду від 13 березня 2019 року та в порядку ч. 2                  ст. 433 КПК вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня                   2018 року щодо ОСОБА_16 – змінити, виключити з них рішення про призначення покарання. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1              ОСОБА_2                          ОСОБА_3 

ОСОБА_4                       ОСОБА_20                             ОСОБА_6                     

ОСОБА_7                     ОСОБА_8                        ОСОБА_9                

ОСОБА_10                     ОСОБА_11                                     ОСОБА_12