ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4576/20 Справа № 190/1226/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Митошоп В. М. Суддя у 2-й інстанції - Пищида  М. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого – Пищиди М.М.
 
суддів – Ткаченко І.Ю., Каратаєвої Л.О.
 
за участю секретаря судового засідання – Бондаренка В.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного сільськогосподарського підприємства «КАСПІЙ» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
                                В С Т А Н О В И Л А:
У серпні 2019 року позивач звернувся до суду з позовом до приватного сільськогосподарського підприємства «КАСПІЙ» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що ОСОБА_1 з 22.04.2019 року працював водієм автотранспортних засобів у ПСП «КАСПІЙ», до 27.05.2019 року включно знаходився на своєму робочому місці та виконував свої функціональні обов`язки.
28.05.2019 року згідно розпорядження військового комісара Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 17.05.2019 року № 2/3699 його було направлено до центру для подальшого відбуття до 184 навчального центру, як такого, що в добровільному порядку відібраний кандидатом на військову службу за контрактом у Збройні Сили України. ПСП «КАСПІЙ» в цей же день було повідомлено в телефонному режимі. 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 31.05.2019 року №128 його було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . 
Оскільки ОСОБА_1 був прийнятий на військову службу за контрактом в особливий період, на нього розповсюджуються гарантії, встановлені ст. 119 КЗпП, що на час військової служби за ним зберігається місце роботи, посада та середній заробіток.
Незважаючи на це, його звільнено 27.05.2019 року за п.4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин.
Враховуючи зазначене, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення від 27.05.2019 року №16 виданий ПСП «КАСПІЙ», поновити на роботі, на посаді водія автотранспортних засобів ПСП «КАСПІЙ», стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.05.2019 року по 16.08.2019 року у розмірі 13778 грн. 48 коп. та стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.08.2019 року по дату ухвалення рішення суду у справі із розрахунку середньої заробітної плати 237 грн. 56 коп. за кожен день вимушеного прогулу (а.с.1-5).
Рішенням П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2020 року у задоволені позову ОСОБА_1 до приватного сільськогосподарського підприємства «КАСПІЙ» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу– відмовлено (а.с.115-117).
Не погодившись з вказаними рішеннями суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги посилалася на те, що судом першої інстанції було неповно та неправильно встановлено деякі обставини, що мають значення для справи внаслідок неправильного дослідження і оцінки наданих суду доказів (а.с.119-123).
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
       Судом першої інстанції встановлено, що згідно копії трудової книжки (серія НОМЕР_2 ) від 06.09.2010 року та копії витягу з наказу № 12 про прийняття на роботу позивач з 22.04.2019 року перебував у трудових відносинах з ПСП «КАСПІЙ» на посаді водія автотранспортних засобів (а.с.13,69).
       Згідно копії контракту про проходження громадянами України військової служби у військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 31.05.2019 року уклав контракт про проходження військової служби в ЗС України, строком на 6 місяців (а.с.8-9).
       Згідно копії довідки військової частини НОМЕР_1 вих. № 1116 від 05.06.2019 року ОСОБА_1 в період з 31.05.2019 року і по теперішній час перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 (а.с.11).
       Згідно копії витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 128 від 31.05.2019 року ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу військової частини. (а.с.12).
       Згідно копії листів військового комісара П`ятихатського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки вих. №2/1897 від 30.05.2019 року та вих. № 212703 від 13.08.2019 року ОСОБА_1 в добровільному порядку відібраний кандидатом на військову службу за контрактом у Збройній Сили України та направлений 28.05.2019 року до Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для подальшого відбуття до 184 навчального центру (а.с.23-24).
       Згідно копії доповідної записки від 27.05.2019 року завідувача майстерні ОСОБА_2 на ім`я директора ПСП «КАСПІЙ», водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 27.05.2019 року не з`явився на роботу та на телефоні дзвінки не відповідав (а.с.65).
       Згідно інформації наданої ПАТ «Київстар» вих. № 21654 від 09.12.2019 року, 27.05.2019 року о 08 год. 10 хв. ОСОБА_2 зі свого номеру мобільного телефонна здійснив вхідний дзвінок на номер мобільного телефонна ОСОБА_1 тривалістю 53 секунди, що підтверджує покази свідків та письмові матеріали справи, щодо відсутності ОСОБА_1 27.05.2019р. на робочому місці, та як наслідок здійснення дзвінка на його телефон (а.с.109).
       Згідно копії акту про відсутність працівника на робочому місці від 27.05.2019 року, складеного завідуючим майстерні ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 на протязі 1-го робочого дня 27.05.2019 року відсутній на робочому місці, відомості про поважні причини відсутності не надходили (а.с.66).
       Згідно копії табелю обліку робочого часу ПСП «КАСПІЙ» за травень 2019 року, водій ОСОБА_1 перебував на роботі останній день 24.05.2019 року, а 27.05.2019 року відмічено прогул (а.с.67-68).
       Згідно копії наказу № 16 від 27.05.2019 року ОСОБА_1 24.05.2019 року звільнений з посади водія автотранспортних засобів за прогул без поважних причин згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.15,70).
       Згідно копії повідомлення ПСП «КАСПІЙ» №20 від 29.05.2019 року позивачу направлено повідомлення про його звільнення та необхідність прибути для отримання трудової книжки, яке отримано ОСОБА_1 , що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.16,71,73).
       Згідно копії довідки ОК-7 Пенсійного фонду України з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, ОСОБА_1 виплачено заробітну плату у квітні 2019 року — 1 429 грн. 60 коп. та у травні 2019 року – 4035 грн. 22 коп., всього 5463 грн. 82 коп. (а.с.17-18).
       Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що ПСП «КАСПІЙ» доведено, що ОСОБА_1 був відсутнім на роботі 27.05.2019 року протягом усього робочого дня, тобто здійснив прогул, звільнення з посади водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 відбулося без порушення законодавства про працю, тобто процедуру звільнення останнього не порушено, таким чином позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.
       Однак, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів не може погодитись.
       Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
       Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
       Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст.5 ЦПК України).
       Згідно зі статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
       Частиною першою статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
       Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
       Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни.
       Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.
       Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
       Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
       Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
       Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
       Разом з тим саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена провина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
       Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 статті 40 КЗпП України).
       Передбаченим пунктом 4 статті 40 КЗпП України прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
       Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п.24 Постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 зі змінами, при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з самовільним використанням без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки).
       Законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин. Тому, вирішуючи питання щодо поважності причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин справи.
       Так, ОСОБА_1 , звертаючись до суду з позовом та обґрунтовуючи безпідставність застосування до нього дисциплінарного стягнення, вказував, що 27.05.2019 року він знаходився на своєму робочому місці та виконував свої функціональні обов`язки.
       З матеріалів справи вбачається, що згідно копії доповідної записки від 27.05.2019 року завідувача майстерні ОСОБА_2 на ім`я директора ПСП «КАСПІЙ», водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 27.05.2019 року не з`явився на роботу та на телефоні дзвінки не відповідав (а.с.65).
       Згідно інформації наданої ПАТ «Київстар» вих. № 21654 від 09.12.2019 року, 27.05.2019 року о 08 год. 10 хв. ОСОБА_2 зі свого номеру мобільного телефонна здійснив вхідний дзвінок на номер мобільного телефонна ОСОБА_1 тривалістю 53 секунди, що підтверджує покази свідків та письмові матеріали справи, щодо відсутності ОСОБА_1 27.05.2019р. на робочому місці, та як наслідок здійснення дзвінка на його телефон (а.с.109).
       Згідно копії акту про відсутність працівника на робочому місці від 27.05.2019 року, складеного завідуючим майстерні ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 на протязі 1-го робочого дня 27.05.2019 року відсутній на робочому місці, відомості про поважні причини відсутності не надходили (а.с.66).
       Згідно копії табелю обліку робочого часу ПСП «КАСПІЙ» за травень 2019 року, водій ОСОБА_1 перебував на роботі останній день 24.05.2019 року, а 27.05.2019 року відмічено прогул (а.с.67-68).
       Згідно копії наказу № 16 від 27.05.2019 року ОСОБА_1 24.05.2019 року звільнений з посади водія автотранспортних засобів за прогул без поважних причин згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.15,70).
       Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
       Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 п. 1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
       З наказу про звільнення № 16 від 27 травня 2019 року вбачається, що підставою звільнення є доповідна записка завідуючого майстерні та акт про відсутність ОСОБА_6 на робочому місці (а.с.70),
       Однак, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення ОСОБА_6 щодо причин відсутності на роботі. Крім того позивачу не пропонувалось надати такі пояснення. 
       Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
       Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла до висновку, що роботодавцем при звільнення позивача за прогул не була дотримана процедура передбачена ст.149 КЗпП України та не витребувані від нього письмові пояснення.
       Крім того, колегія суддів зазначає, що в наказі № 16 від 27.05.2019 року зазначено, що ОСОБА_1 слід звільнити за прогул 24.05.2019 року.
       З матеріалів справи вбачається, що 24 травня 2019 року позивач був присутнім на роботі. 
       В доповідній записці завідуючого майстерні та з акту про відсутність ОСОБА_6 на робочому місці зазначено, що він був відсутній на робочому місці 27.05.2019 року
       З урахуванням встановлених обставин та вищевказаних положень закону колегія суддів вважає, що відповідачем не дотримано положення трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 з посади водія автотранспортних засобів приватного сільськогосподарського підприємства “Каспій”, а тому наявні правові підстави для поновлення незаконно звільненого працівника на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
       Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
       Поновлення працівника на роботі відбувається з дати звільнення працівника на підставі рішення суду, яким визнано таке звільнення незаконним.
       Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29 липня 1993 року № 58, днем звільнення працівника вважається останній день його роботи.
       Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.
       Як вбачається із матеріалів справи, наказом № 16 від 27 травня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади водія автотранспортних засобів - 24 травня 2019 року.
       Тобто останнім робочим днем позивача у ПСП «КАСПІЙ» було 24 травня 2019 року і саме з цієї дати він підлягає поновленню.
       Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.
       Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі — Порядок).
       Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
       Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
       Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).
       Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.
       Оскільки, ОСОБА_1 відпрацьовано менше 2 місяців, в цьому випадку треба здійснювати розрахунок, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. 
       Відповідно до відомостей з Пенсійного фонду України, вбачається, що заробітна плата ОСОБА_1 становить 5 463,82 грн., з яких 1 428,6 грн — за квітень, 4035,22 грн — за травень.
       Виходячи з того, що  загальна кількість  відпрацьованих днів склала 23 дні, середньоденний заробіток позивача становить 237,56 грн.
       Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить період із 25 травня 2019 року (день після звільнення) до 10 червня 2020 року (дата ухвалення рішення) і становить 280 робочих днів.
       Отже, загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 (237,56 * 280 робочі дні) складає 66 516,8 грн (за виключенням податків та обов`язкових платежів, які підлягають відрахуванню із цієї суми).
       Згідно із п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому його слід скасувати.
       Відповідно до вимог статті 430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.
       Пунктом 13 ст.141 ЦПК України визначено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
       Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що з відповідача в дохід держави слід стягнути судовий збір у розмірі 2 305,2 грн
       На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
       Рішення П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2020 року — скасувати.
       Позовні вимоги ОСОБА_1 до приватного сільськогосподарського підприємства «КАСПІЙ» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу — задовольнити.
       Визнати незаконним та скасувати наказ приватного сільськогосподарського підприємства «КАСПІЙ» від 27 травня 2019 року № 16 про звільнення ОСОБА_1 .
       Поновити ОСОБА_1 на посаді водія автотранспортних засобів приватного сільськогосподарського підприємства «КАСПІЙ» з 24 травня 2019 року.
       Стягнути з приватного сільськогосподарського підприємства «КАСПІЙ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 травня 2019 року по 10 червня 2020 року в розмірі 61 765,6 грн.
       Стягнути з приватного сільськогосподарського підприємства «КАСПІЙ» в дохід держави 2 305,2 грн судового збору.
       Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до чинного законодавства.
       Судді: