ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року 
м. Київ

Справа №  908/902/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Багай Н.О., Дроботової Т.Б.,
за участю секретаря судового засідання - Дерлі І.І.
за участю представників сторін:
позивача - не з`явились 
відповідача - Волощука П.Ю. (адвокат)
третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:           1. - не з`явились
                     2. - Лисенка В.О. (адвокат)
                     3. - Роєнка Є.В. (адвокат)
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 (судді: Білецька Л.М. (головуюча), Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.)
та рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 (судді: Мірошниченко М.В. (головуючий), Горохов І.С., Зінченко Н.Г. )
за позовом Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж"
до:          Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:
1. Державне підприємство "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації";
2. Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України";
3. Акціонерне товариство "Укртрансгаз"
про скасування рішення та зобов`язання відповідача вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Приватне акціонерне товариство "Бердянське підприємство теплових мереж" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про задоволення Акта про порушення від 05.02.2019 №958, оформленого Протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення від 07.02.2019 та зобов`язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" здійснити перерахунок об`єму розподіленого Приватному акціонерному товариству "Бердянське підприємство теплових мереж" природного газу за періоди 03.02.2019 - 28.02.2019, 01.03.2019 - 31.03.2019 за розрахунком Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж". 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем безпідставно донараховано обсяг спожитого газу.
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 у справі №908/902/19, відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі.
Ухвалюючи вищезазначені рішення господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що матеріалами справи не підтверджено та позивачем не доведено порушення відповідачем вимог Кодексу газорозподільних систем щодо ініціювання проведення позачергової повірки приладу обліку, складання акта про порушення від 05.02.2019 №958 та прийняття рішення комісії про задоволення акта про порушення, оформлене протоколом від 07.02.2019. Відповідно, і підстави для здійснення перерахунку об`єму розподіленого природного газу у період відсутності комерційного приладу обліку за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу відсутні.
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі Приватне акціонерне товариство "Бердянське підприємство теплових мереж" просить скасувати судове рішення місцевого господарського суду та постанову апеляційної інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.
3.2. Вимоги скарги обґрунтовані порушенням господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.
3.3. Скаржник посилається, зокрема, на те, що акт про порушення всупереч Кодексу газорозподільних систем складений разом з актом обстеження, тобто до виявлення невідповідності нормативним документам у сфері метрології ЗВТ (похибка вимірювання);
- в акті про порушення не зазначено в чому саме полягає позаштатний режим роботи лічильника і яким чином визначений на місці складання акта;
- господарський суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду, який викладений у постанові від 13.02.2020 у справі № 908/386/19 щодо застосування пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем до аналогічних правовідносин.
3.3. У відзиві на касаційну скаргу Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" наголошує, що оскаржувані рішення ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів та просить залишити оскаржувані судові рішення попередніх судових інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
4. Обставини встановлені судами.
4.1. 01.01.2016 між Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (станом на час розгляду справи Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз") (оператор ГРМ), та Приватним акціонерним товариством "Бердянське підприємство теплових мереж" (споживач) як не побутовим споживачем, укладений договір розподілу природного газу шляхом подання заяви-приєднання № 094205F13СВТ016 до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
4.2. Згідно з п.п. 2.1., 2.2., 2.3. Типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки і порядку, визначені цим договором; обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ; при вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.
4.3. Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (5.1 Типового договору).
4.4. Пунктом 5.2 Типового договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором.
4.5. У п. 6.6 Типового договору визначено, що надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
4.6. Відповідно до п. 7.2. Типового договору, оператор ГРМ має право, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.
4.8. Пунктом 8.1. типового договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.
4.9. Згідно п. 12.1 Типового договору, його укладено на невизначений строк.
4.10. 05.02.2019 представниками ПАТ "Запоріжгаз" за участі представника позивача проведено обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті ПрАТ "Бердянське підприємство теплових мереж" за адресою: м. Бердянськ, вул. Лієпайська, 27А, котельня № 20, за наслідками якого складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019.
Згідно даних, що відображені в акті, під час обстеження у представників відповідача виникли сумніви щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових (п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС). Складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019 та акт про порушення № 958 від 05.02.2019.
4.11. У акті про порушення № 958 від 05.02.2019 представниками відповідача зафіксовано порушення п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі. Вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 07.02.2019 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, зазначено номер контактного телефону.
4.12. Протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019, визначено дату, час та місце проведення позачергової повірки приладу обліку: 07.02.209 о 10:00 год., за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52. Зазначено, що позачергова повірка буде проводитись у лабораторії з повірки промислових лічильників та коректорів об`єму газу; позачергову повірку будуть проводити представники ДП Запоріжжястандартметрологія. Для проведення позачергової повірки ЗВТ демонтовано, упаковано в мішки та опломбовано пломбами оператора ГРМ та споживача.
4.13. Акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019, акт про порушення № 958 від 05.02.2019 та протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019 підписані представниками сторін без зауважень.
4.14. Позачергова повірка лічильника Курс-01Б4 G650 Зав.№ 9660 відбулась 07.02.2019. За результатами позачергової повірки представником ДП Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації оформлено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 2-0239-19 від 07.02.2019, згідно якої лічильник газу Курс-01Б4 G650 1/50, заводський № 9660 не відповідає вимогам п. 6.6 МПУ 288/03-2009 (похибка перевищує допустиму межу) (а.с. 60).
4.15. 07.02.2019 відбулося засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем у складі: голови комісії ПАТ Запоріжгаз Кій А.О., членів комісії: начальника відділу економічної безпеки Петрик Г.Л., представника управління в Запорізькій області АО Правовий Альянс Марченко Ю.В., представника управління метрології Верещак В.В., начальника відділу з продажів Строганова І.В., на якому було прийнято рішення про задоволення акта про порушення від 05.02.2019 № 958, що відображено у протоколі від 07.02.2019.
4.16. На підставі рішення комісії Оператора ГРМ від 07.02.2019, відповідачем донараховано позивачу об`єм природного газу по котельній № 20 за лютий 2019 в розмірі 826 100 куб.м., за березень 2019 в розмірі 647 280 куб.м.
4.17. Зазначені обсяги газу знайшли своє відображення у актах приймання-передачі природного газу від 28.02.2019 та від 31.03.2019 у графі № 23 м. Бердянськ, вул. Лієпайська, 27, корпус А, кот. № 20 та стовпці обсяг газу за результатом перерахунку.
4.18. Позивачем вказані акти підписані з зауваженнями про незгоду з визначеним обсягом газу. За розрахунком позивача загальний обсяг використаного природного газу по котельній № 20 за лютий 2019 становить 481547 куб.м., за березень 2019 419857,8 куб.м.
Згідно Актів наданих послуг з розподілу природного газу № ЗПЯ89002703 від 28.02.2019 та № ЗПЯ89003668 від 31.03.2019, загальний обсяг розподіленого Оператором ГРМ та прийнятого споживачем природного газу за договором розподілу від 01.01.2016 за лютий 2019 склав 4444218 куб.м., за березень 2019 3654502 куб.м.
Акти підписані споживачем з відміткою про незгоду з визначеним обсягом газу, послуги з розподілу газу прийнято у кількості 4099664 куб.м. (лютий 2019), 3427079 куб.м. (березень 2019).
5. Позиція Верховного Суду
5.1. Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, дослідивши доводи наведені у касаційній скарзі та відзивах на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, судова колегія вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
5.2. Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
5.3. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).
5.4. Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
5.5. Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, визначаються взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
5.6. Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено наявність між сторонами спору договірних відносин з розподілу природного газу, шляхом подання заяви-приєднання № 094205F13СВТ016 до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
5.7. Суди також встановили, що 05.02.2019 представниками ПАТ "Запоріжгаз" за участі представника позивача проведено обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті ПрАТ "Бердянське підприємство теплових мереж" за адресою: м. Бердянськ, вул. Лієпайська, 27А, котельня № 20, за наслідками якого складено акт обстеження / контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019 в якому було зазначено щодо наявності сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019 та акт про порушення № 958 від 05.02.2019.
5.8. Главою 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем встановлено порядок перевірки вузлів обліку та їх складових.
Зокрема, пунктом 1 глави 9 розділу X цього Кодексу встановлено, що суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:
1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;
2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;
3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;
4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;
5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;
6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.
5.9. Відповідно до пункту 4 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:
оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);
здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);
перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.
5.10. За підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
5.11. Абзацами п`ятим та шостим пункту 6 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.
5.12. Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що Кодексом газорозподільних систем диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з визначенням об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, пов`язані з наявністю у сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та пов`язані з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).
5.13. Зокрема, відповідно до Глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
5.14. Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:
1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);
2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);
3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI);
5.15. Судами попередніх інстанцій встановлено, а представниками сторін у судових засіданнях не заперечувалась відсутність фактів несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ, або відбору природного газу.
При цьому в якості правових підстав для здійснення нарахувань ПАТ "Запоріжгаз" зазначило порушення, що сталися внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ (яке кваліфікуються як "не з вини споживача").
5.16 Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.
5.17. Таким чином, суди також встановили, а сторони не заперечували, що підставою для нарахування стала визначена ПАТ "Запоріжгаз" робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
5.18. Визначення позаштатного режиму міститься у пункті 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
5.19. Водночас, виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.
Хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті.
5.20. Разом з тим, господарськими судами першої та апеляційної інстанції не встановлено, а ПАТ "Запоріжгаз" належними та допустимими доказами не доведено наявність ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду ВОГ та складання представником ПАТ "Запоріжгаз" акта про порушення № 958 від 05.02.2019.
5.21. Колегія суддів наголошує, що ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішення питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5) недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань "має місце похибка", а, підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.
Подібний правовий висновок висловлювався, зокрема, Верховним Судом у постанові від 13.02.2020 у справі № 908/386/19.
5.22. При цьому Суд зазначає, що, виходячи з системного аналізу наведених норм Кодексу газорозподільних систем, у випадку підтвердження ознак наявності роботи ВОГ чи його складових у позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема його розділу XI "Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу".
5.23. Абзацом першим пункту 1 глави 1 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем зазначено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу.
Цим же розділом передбачено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування (глава 2), порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим (глава 4), порядок оформлення акта про порушення (глава 5).
5.24. Таким чином, суди попередніх інстанцій, не з`ясувавши правову природу та підстави прийняття оскаржуваних рішень дійшли передчасного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
5.25. В свою чергу у суду касаційної інстанції в силу положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України відсутні повноваження встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
5.26. Інші доводи касаційної скарги ПрАТ "Бердянське підприємство теплових мереж" фактично спрямовані на оцінку та переоцінку доказів та обставин у справі, а отже судом касаційної інстанції не розглядаються.
6. Висновки Верховного Суду
6.1. Згідно з частинами першою, другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
6.2. За змістом частини третьої статті 310 цього Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
6.3. Ураховуючи викладене та беручи до уваги, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвалені у справі судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.
6.4. При цьому, при здійсненні нового розгляду судам необхідно звернути увагу на правові підстави та порядок виявлення і фіксації позаштатного режиму та здійснення у цьому випадку перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, а також підстави та порядок здійснення позачергової чи експертної повірки у випадку виникнення у сторони сумніву щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та порядку та черговості дій, зокрема щодо складання акта про порушення.
7. Розподіл судових витрат
7.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).
Керуючись статтями 300, 301, пунктом 2 частини першої статті 308, статтями 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" задовольнити частково.
2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 та рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі                  № 908/902/19 скасувати, справу направити на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	В. А. Зуєв	
 Судді  	 	 Н. О. Багай	
 	 	 Т. Б. Дроботова