ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 травня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/5224/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  23 жовтня 2019 року (суддя Голобутовський Р.З.) у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ,  військової частини НОМЕР_2 про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,- 
                                                            
                                                    ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 вернувся з позовом до військової частини НОМЕР_1 ,  військової частини НОМЕР_2 про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  23 жовтня 2019 року позов задоволено частково.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 «Про результати проведення службового розслідування» в частині п. 10 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас».
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прапорщика, командира 3-го взводу 2-ї роти охорони Військової частини НОМЕР_2 .
Стягнути на користь ОСОБА_1 з Військової частини НОМЕР_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з 02.04.2019 року до 23.10.2019 року, у розмірі 88423 (вісімдесят вісім тисяч чотириста двадцять три) грн. 92 коп.
Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Військовою частиною НОМЕР_1 була подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції  не врахував результати службового розслідування.
Представник військової частини А1314апеляційну скаргу підтримав.
Представник військової частини НОМЕР_2 не з`явився.
Позивач та його представник проти задоволення апеляційної скарги заперечували.
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як було встановлено судом першої інстанції, позивач проходив військову службу за контрактом від 03.06.2016 старшим прапорщиком, командиром 3-го взводу 2-ї роти охорони військової частини НОМЕР_2 .
Пунктом 10 наказу №237 від 12.03.2019 командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати проведення службового розслідування»   ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та на нього накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас». Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №68 від 02.04.2019 «по стройовій частині»  визначено, що він здав справи та посаду 02.04.2019.
ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: статті 6, що вимагає від кожного військовослужбовця знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, статті 16, що вимагає від кожного військовослужбовця виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, абзацу 2 статті 11, що зобов`язує свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, абзацу 7 статті 120, що зобов`язує командира взводу з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання особового складу і згуртування військового колективу.
В акті службового розслідування зазначено, що 02.03.2019 року стало відомо, що о 13:30 год. 01.03.2019 року кулеметник 2-го взводу, 2-ї роти військової частини НОМЕР_2 старший солдат ОСОБА_2 був доставлений до військового шпиталю № НОМЕР_3 м. Дніпро з травмами, де було встановлено діагноз: «закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, лівобічна параорбітнальна гематома». Також 02.03.2019 року о 14:40 год., внаслідок погіршення стану здоров`я, ще двох військовослужбовців було доставлено до військового шпиталю № НОМЕР_3 м. Дніпро, де встановлені діагнози: - старшому солдату ОСОБА_3 : «закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку»; - старшому солдату ОСОБА_4 : «закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку». У ході службового розслідування встановлено, що 26.02.2019 року о 21:30 год. після проведення тілесного огляду особового складу військової частини НОМЕР_2 , днювальний роти викликав військовослужбовців строкової служби, а саме старших солдатів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в канцелярію другої роти. З їх пояснень стало відомо, що в канцелярії, до якої вони прибули о 21:35 год. 26.02.2019 року знаходились старший сержант ОСОБА_5 , старшина ОСОБА_6 , молодший сержант ОСОБА_7 та старший солдат строкової служби ОСОБА_8 . Після прибуття військовослужбовці строкової служби ОСОБА_5 почав звинувачувати їх у вживанні та розповсюджені наркотичних засобів на території військової частини, але даний факт жодним чином не був підтвердженим. Після відмови старших солдатів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та ОСОБА_8 надавати письмові пояснення зі своїми зізнаннями у вживанні наркотиків їх було направлено до розташування третього поверху. Потім старший сержант ОСОБА_5 наказав старшим солдатам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та солдатам ОСОБА_11 і ОСОБА_12 охороняти старших солдатів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 та не дозволяти їм виходити з розташування без нагляду. Після чого ОСОБА_5 , старшина ОСОБА_6 , молодший сержант ОСОБА_7 убули з розташування. З пояснень ОСОБА_13 стало відомо, що він помітив неадекватну поведінку старшого солдата ОСОБА_8 та вирішив провести з ним бесіду з метою з`ясування причин його неадекватності стану та підозрою у вживанні та розповсюдженні наркотичних речовин. В ході бесіди старший солдат ОСОБА_8 зізнався в придбанні наркотичних засобів і їх вживання разом з старшими солдатами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , після чого останні також були викликанні на бесіду. Після бесіди проведеною ОСОБА_13 строковики були відпущені на відпочинок, а вночі старший солдат ОСОБА_2 ідучи в туалет упав та вдарився об ліжко, в наслідок чого отримав травму лівого ока. О 21:45 год. 26.02.2019 року ОСОБА_5 повернувся до канцелярії так, як з 26.02. на 27.02.2019 року виконував обов`язки по контролю за розпорядком дня та особовим складом. Ще через 15 хвилин о 22:00 год. прибув старший прапорщик ОСОБА_1 , що підтверджується поясненням старшого солдата ОСОБА_14 . З пояснень солдата ОСОБА_12 стало відомо, що він перебуваючи в складі добового наряду на вимогу старшого прапорщика ОСОБА_1 та ОСОБА_13 в порушення розпорядку дня військової частини НОМЕР_2 о 22:10 год. 26.02.2019 року знову викликав до канцелярії старших солдатів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 . Солдат ОСОБА_12 стверджує, що до входу в канцелярію у вищезазначених військовослужбовців синців та будь-яких слідів травмувань не було. Даний факт підтверджується поясненням санітарного інструктора сержанта ОСОБА_15 , яка 26.02.2019 року після вечірньої перевірки проводила тілесний огляд особового складу строкової служби, про що здійснено відповідний запис у книзі тілесних оглядів особового складу військової частини НОМЕР_2 . У своїх поясненнях старші солдати ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та солдати ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , підтверджують, що вони охороняли старших солдатів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_16 на третьому поверсі та повідомляють, що після повторного їх прибуття до канцелярії чули як за дверима лунали крики та вигуки. Також, старший солдат ОСОБА_10 , солдат ОСОБА_11 та ОСОБА_14 стверджують, що 00.30. 27.02.2019 року старші солдати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , вийшли з канцелярії та у ОСОБА_2 під лівим оком був синець. У своїх поясненнях старші солдати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та ОСОБА_8 пояснюють, що після повторного прибуття до канцелярії, де знаходились старший прапорщик ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , вони продовжували звинувачувати їх у вживанні й розповсюдженні наркотичних засобів та вимагали письмові пояснення. Також повідомили, що після їх відмови надавати письмові пояснення за безпідставне обвинувачення, під час того як ОСОБА_5 спостерігав, старший прапорщик ОСОБА_1 почав наносити удари в тулуб та обличчя спочатку старшому солдату ОСОБА_4 , потім старшому солдату ОСОБА_2 . Після цього ОСОБА_5 викуривши цигарку почав бити старшого солдата ОСОБА_4 та старшого солдата ОСОБА_2 та потім наніс декілька ударів в голову та тулуб старшому солдату ОСОБА_3 . Старші солдати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 в своїх поясненнях стверджують, що старший прапорщик ОСОБА_1 та ОСОБА_5 були в стані алкогольного сп`яніння, так як мали різкий запах алкоголю. Проте, посадовими особами військової частини НОМЕР_2 їх на обстеження щодо виявлення алкоголю в крові не направлялись. Факти вживання та розповсюдження наркотичних речовин (препаратів) старшими солдатами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та ОСОБА_16 в ході проведення службового розслідування не встановлено та не підтверджено. 
Наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 «Про результати проведення службового розслідування» в частині п. 10 позивачем було оскаржено до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 «Про результати проведення службового розслідування» що наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 «Про результати проведення службового розслідування» в частині п. 10 про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання старшого прапорщика ОСОБА_1 із звільненням з військової служби у запас» не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України та підлягає скасуванню.
Колегія судів з висновками суду першої інстанції погоджується. 
Відповідно до підпункту «є» пункту 1 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у мирний час у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.
Згідно з частиною 7 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 228 розділу Х Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV.
Частиною 1 статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до статті 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
Судом першої інстанції вірно було враховано відсутність доказів фіксування саме 27.02.2019 тілесних ушкоджень військовослужбовців   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_8 .
Вірно судом прешої інстнції було враховано те, що військовослужбовці ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_8 були доставлені до військового шпиталю № НОМЕР_3 м. Дніпро з травмами лише 02.03.2019, тоді як нібито побиття таких осіб сталося 27.02.2019.
Матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту медичного огляду вказаних військовослужбовців та фіксування нанесених їм тілесних ушкоджень станом на 27.02.2019, а не станом на 02.03.2019.
Вірно судом першої інстанції було враховано також відсутність доказів про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності (як то витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню, підозри, обвинувального акту або вироку суду за вчинення вказаного кримінального правопорушення).
          Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують, підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні. 
Керуючись   ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  23 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ,  військової частини НОМЕР_2 про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений  ст. 329 КАС України.
                    Постанова  у повному обсязі складена 28 травня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш