ПОСТАНОВА
Іменем України

16 квітня 2020 року 
Київ
справа №826/11344/18
адміністративне провадження №К/9901/696/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Соколова В.М., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №826/11344/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «АРХІЗЕМ», Квартирно-експлуатаційний відділ міста Одеси про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 червня 2019 року (прийняте у складі головуючого судді - Федорчука А.Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Ісаєнко Ю.А., суддів: Земляної Г.В., Мельничука В.П.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «АРХІЗЕМ», Квартирно-експлуатаційний відділ міста Одеси, про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6693-р/пк-пз від 06 липня 2018 року.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

2. Квартирно-експлуатаційним відділом міста Одеси (замовник) розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) UA-2018-04-20-000703-с ДК 021-2015 код 71340000-3-Комплексні інженерні послуги (послуги з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земельних ділянок).

2.1. Згідно з реєстратором отриманих тендерних пропозицій, участь у закупівлі брали: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» (код ЄДРПОУ 38922252), Товариство з обмеженою відповідальністю «АРХІЗЕМ» (код ЄДРПОУ 40219780) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Земельне Кадастрове Бюро» (код ЄДРПОУ 40688846).

2.2. Відповідно до протоколу № 79 розгляду тендерних пропозицій від 05 червня 2018 року пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» визнано найбільш економічно вигідною за результатами проведення аукціону та визначено намір замовника укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ», пропозиція якого становить 2400005,51 грн.

2.3. Надалі, 15 червня 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «АРХІЗЕМ» подало до Антимонопольного комітету України скаргу на дії замовника, у якій просило зобов`язати Квартирно-експлуатаційний відділ міста Одеси скасувати рішення про прийняття пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ», зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 79 від 05 червня 2018 року.

2.4. В обґрунтування скарги Товариство з обмеженою відповідальністю «АРХІЗЕМ» зазначило про порушення позивачем підпункту 1.1 додатку №3 тендерної документації та підпункту 1.2 додатку №3 тендерної документації, що, на думку скаржника, свідчить про порушення замовником принципів здійснення закупівель, встановлених частиною 1  статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

2.5. За результатами розгляду вказаної скарги, постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітет України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 06 липня 2018 року прийняла рішення №6693-р/пк-пз, яким зобов`язала Квартирно-експлуатаційний відділ міста Одеси скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 71340000-3» - Комплексні інженерні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-04-20-000703-с.

2.6. Вказане рішення обґрунтоване тим, що тендерна документація Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» не відповідала умовам документації та мала бути відхилена замовником відповідно до частини 1  статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

2.7. Вважаючи вказані дії та рішення протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року, позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6693-р/пк-пз від 06 липня 2018 року.

3.5. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що  вказані скаржником у скарзі на дії замовника обставини не можуть вважатись невідповідністю учасника (позивача) кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».   

IV. Касаційне оскарження

4. У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

4.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що оскаржуване рішення прийняте обґрунтовано, оскільки працівник ОСОБА_1 з наявних матеріалів не перебуває у трудових відносинах з учасником за основним місцем роботи, що не відповідає умовам документації замовника в цій частині. Крім того, у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» відсутній саме оригінал відгуку, виданий установою із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору стосовно якості і строків та акт (акти) виконаних робіт (наданих послуг), що не відповідає умовам документації в цій частині.

5. Позивач відзиву на касаційну скаргу не надав.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

6. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

7. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

8.   Згідно з  статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України»  (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

9. Відповідно до  статті 3 Закону № 3659-XII  основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

10. Спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є  Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII  (далі - Закон №922-VIII).

11. Приписами  статті 1 Закону №922-VIII  визначено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

12. Згідно з пунктом 29 частини 1  статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

13. Відповідно до  статті 3 Закону № 922-VIII  закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

14. Згідно з  статтею 5 Закону № 922-VIII  вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

15. Статтею 16 Закону № 922-VIII  визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

15.1. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

15.2. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

15.3. Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

VI. Позиція Верховного Суду

16. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон N 460-IX).

17. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

18. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

19. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

20. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

21.   Судами попередніх інстанцій встановлено, що пунктом 1.1 додатку 3 тендерної документації замовника визначено «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям»:
Довідка в довільній формі за власноручним підписом службової (посадової) особи учасника та завірена печаткою (в разі наявності), що містить інформацію щодо кількості та кваліфікації працівників Учасника, які перебувають з них у трудових відносинах, а саме: 
- сертифікованих інженерів-землевпорядників - не менше 2 осіб; 
- геодезистів - не менше 2 осіб; 
- фахівців із геодезичною та/або землевпорядною освітою не менше 8 осіб; 
- юристів - не менше 1 особи.
Скановані копії оригіналів кваліфікаційних сертифікатів інженерів-землевпорядників та геодезистів, які перебувають з ним у трудових відносинах.
Скановані копії трудових книжок (першої та сторінки про прийняття на роботу на підприємство учасника) та документів про освіту (сертифікованих інженерів-землевпорядників, геодезистів, юристів/-а, зазначених у довідці згідно пункту 1.1), які перебувають в трудових відносинах з учасником за основним місцем роботи.

22. Отже, як вбачається з наведеного, вказаний підпункт містить посилання на довідку, в якій, як визначено тендерною документацією замовника, зазначаються відомості щодо кількості та кваліфікації працівників учасника, зокрема, сертифікованих інженерів-землевпорядників, які перебувають з ним у трудових відносинах, без деталізації перебування таких працівників у трудових відносинах за основним місцем роботи чи за сумісництвом.

23. Тобто, замовником встановлено в тендерній документації вимоги до документів, які підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, більш ширші, ніж безпосередньо до самих вимог для таких працівників, адже в довідці, яка подається учасником в довільній формі достатньо лише факту зазначення наявності трудових відносин працівника і учасника.

24. Разом з цим, судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджується виконання позивачем вимог пункту 1.1 додатку №3 тендерної документації.

25. Зазначене спростовує посилання касатора на те, що ОСОБА_1 не перебуває в трудових відносинах з учасником за основним місцем роботи, позаяк такі доводи жодним чином не вказують на неможливість залучення останнього до виконання робіт/надання послуг з розроблення технічної документації.

26. Вимогами пункту 1.2 додатку №3 тендерної документації замовника передбачено, що учасником подається довідка за власноручним підписом службової (посадової) особи учасника та завірена печаткою (в разі наявності), що містить інформацію про досвід виконання сертифікованими інженерами-землевпорядниками та геодезистами учасника (зазначеними в довідці пункту 1.1) аналогічних договорів (договорів відповідно до даного предмета закупівлі) за 2016, 2017 та (або) 2018 рік, датована не раніше дати виходу оголошення про проведення процедури закупівлі. Для підтвердження інформації учасник повинен надати копію договору щодо надання аналогічних послуг та документи, що підтверджують його виконання (оригінал відгуку, виданий установою із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору стосовно якості і строків, та акт (акти) виконаних робіт (наданих послуг).

27. Судами встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» надано листи-відгуки, а саме: лист-відгук від 27 квітня 2018 року Камбурліївської сільської ради Онуфріївського району Кіровоградської області до договорів №002-03.16 від 03 березня 2016 року; лист-відгук від 26 квітня 2018 року ОСОБА_2 до договору №002-03.17 від 06 березня 2017 року; лист-відгук від 16 травня 2018 року Вишгородського районного комунального підприємства «Комунальник» до договору №002-09.17 від 06 вересня 2017 року.

26. Посилання скаржника в касаційній скарзі на відсутність оригіналів відгуків, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки, як вірно зазначили суди попередніх інстанцій, що такі відгуки видані із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору стосовно якості і строків, та акт (акти) виконаних робіт (наданих послуг), тобто відповідають вимогам тендерної документації.

27. Щодо наявності на вказаних відгуках печатки Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» та відміток «З оригіналом згідно», то вірно суди звернули увагу, що в оскаржуваному рішенні підтверджено, що документація не містить окремих вимог до порядку оформлення листів-відгуків, що надаються у складі пропозиції, зокрема, необхідності наявності печатки, однак така документація і не містить заборони щодо проставлення учасником печатки на зазначених листах-відгуках. 

28. Крім того, пунктом 2 додатку №4 тендерної документації визначено, що замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.

29. Перелік та приклади технічних помилок та описок у документації не є вичерпним, відтак обґрунтовано вказано, що проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» є помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ» та допущення якої не спростовує змісту відгуків та відображеної у них інформації про належне виконання договору стосовно якості і строків, а тому зазначені обставини не можуть вважатись невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

30. Необхідно також зазначити, що вимогами документації замовника та статті 28 Закону №922-VIII передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є ціна.

28. Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачем при розгляді скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «АРХІЗЕМ» не взято до уваги той факт, що замовником прийнято тендерну пропозицію позивача як найбільш економічно вигідну пропозицію за результатами проведення аукціону.

29. Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

30. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

31. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі.

32. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

33. Таким чином, оскільки суди першої та апеляційної інстанції не допустили порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, підстави для їх скасування відсутні, а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а згадані судові рішення - без змін.

VIІ. Судові витрати

34. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.  

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 В.М. Соколов ,
Судді Верховного Суду