Постанова
Іменем України 
28 травня 2020 року
м. Київ
Справа № 686/25855/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4820/599/19
Провадження № 51 – 365 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6           адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції, 
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240010007073 від 01 листопада 
2018 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України,  зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2019 року за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2, 
ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,  
за ст. 186 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено: 
-          за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-          за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.    
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2019 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.  
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня набрання вироком законної сили.  
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
У строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 14 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.   
Цим же вирком ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.  
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 01 листопада 2018 року о 17 годині 07 хвилин у торговельному залі магазину «Кошик», розташованого за адресою: м. Хмельницький, вул. Молодіжна, 6/2, повторно таємно викрав належну ТОВ «Експрес Продукт» пляшку спиртного напою «Xenta Absenta» вартістю 342 гривні.
Крім того, того ж дня о 17 годині 46 хвилин ОСОБА_6 за аналогічних обставин намагався таємно викрасти пляшку лікеру «Jagermeister» вартістю 186 гривень 
50 копійок, однак злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_6 був зупинений начальником служби охорони 
ОСОБА_8 .      
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 11 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині виправдання його за ст. 186 ч. 2 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 скасовано, в цій частині ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим: за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.    
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2019 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.  
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 17 жовтня 2018 року приблизно о 20 годині біля будинку № 76/2 по пр. Миру в 
м. Хмельницькому із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , штовхнув його рукою в груди, від чого той впав на землю, та відкрито викрав з лівої зовнішньої кишені штанів ОСОБА_10 шкіряний гаманець, в якому знаходились 700 гривень, сім кольорових фотознімків та аркуші паперу з рекламними повідомленнями, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 700 гривень.      
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність його засудження за ст. 186 ч. 2 КК України, просить скасувати вирок апеляційного суду та залишити в силі вирок суду першої інстанції. Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити, оскільки поза розумним сумнівом не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 , зменшивши відповідно покарання до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважають, що висновки суду апеляційної інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_10 ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілого та недопустимих доказах, дата вчинення цього кримінального правопорушення, встановлена судом, не відповідає дійсності. Зазначають, що заяву про добровільну видачу фотознімків жінок та подарункового сертифікату, які знаходились у викраденому гаманці, ОСОБА_6 написав без участі захисника та під тиском працівників поліції. Засуджений ОСОБА_6 вважає, що все досудове розслідування проведено з порушенням права на захист без участі захисника, участь якого є обов`язковою, оскільки він має розлади психіки. Указують на необґрунтованість висновків апеляційного суду щодо показань свідка ОСОБА_11 та даних про особу на прізвисько « ОСОБА_12 ».        
Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.            
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги, вважав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6   обґрунтованою і просив їх задовольнити.    
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги засудженого та захисника необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України, а також призначене покарання за цими статтями у касаційних скаргах не оспорюються.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд апеляційної інстанції дотримався вимог зазначеного закону.
Висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими доказами.
Так, суд апеляційної інстанції, провівши частково судове слідство, безпосередньо допитав обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_10 , дослідив окремі письмові докази. 
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 апеляційний суд послався на показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що саме ОСОБА_6 в жовтні 
2018 року, застосувавши до нього фізичну силу, викрав його гаманець, в якому знаходились гроші в сумі 700 гривень, сім кольорових фотознімків та аркуші паперу з рекламними повідомленнями. 
Згідно з протоколом огляду місця події від 09 листопада 2018 року проведено огляд місцевості, а саме ділянку біля будинку АДРЕСА_3 , на яку послідовно вказав потерпілий ОСОБА_10 як на місце вчинення кримінального правопорушення.         
Дослідив апеляційний суд і заяву ОСОБА_6 від 08 листопада 2018 року,  відповідно до змісту якої саме він добровільно видав працівникам поліції сім кольорових фотознімків та аркуш паперу з написом «подарунковий сертифікат», які 17 жовтня 2018 року були викрадені у потерпілого ОСОБА_10 , і в подальшому визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.    
Послався суд апеляційної інстанції і на протокол про прийняття зави про вчинене кримінальне правопорушення від 07 листопада 2018 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 повідомив про викрадення у нього 17 жовтня 2018 року приблизно о 20 годині невідомою особою гаманця, в якому знаходились гроші в сумі 700 гривень, фотознімки та аркуші паперу з рекламними повідомленнями.  
Показання потерпілого ОСОБА_10 апеляційний суд оцінив з урахуванням показань, наданих ним у суді першої інстанції, а також даних, які містяться в показаннях свідка ОСОБА_11 , та даних про особу на прізвисько « ОСОБА_12 », на які посилалась сторона захисту. Обґрунтовані мотиви, які б ставили під сумнів показання ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_6 , в касаційних скаргах не наведено і такі данні за матеріалами кримінального провадження відсутні. 
Апеляційний суд оцінив всі зазначені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У судовому засіданні апеляційним судом встановлені всі передбачені ст. 91 ч. 1 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, у тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 186 ч. 2 КК України. 
Доводи касаційних скарг про порушення права на захист є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 52 ч. 1 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, у тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, – з моменту встановлення цих вад (ст. 52 ч. 2 п. 3 КК України).
ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчиненні кримінальних правопорушень, серед яких відповідно до ст. 12 КК України два є злочинами середньої тяжкості та один тяжким злочином. Згідно з довідкою Хмельницького обласного наркологічного диспансеру від 05 листопада 2018 року та актом обстеження спеціальної медичної комісії з проведення медичних експертиз Хмельницького обласного наркологічного диспансеру від 12 листопада 2018 року, які містяться в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_6 перебуває на обліку з діагнозом: хронічний алкоголізм. Примусове лікування від алкоголізму протипоказане у зв`язку із соматичним станом (туберкульоз легень). На обліку у лікаря психіатра ОСОБА_6 не перебуває.  
Як випливає із законодавчих положеньпід особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які, хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Згідно з висновком про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 квітня 2019 року в справі № 213/1425/17, у кримінальних провадженнях щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів проти здоров`я населення, самі собою факти перебування вказаних осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже і про обов`язковість участі захисника в аспекті ст. 52 ч. 2 п. 3 КПК України. При здійсненні судового провадження  питання про залучення захисника необхідно вирішувати виходячи з конкретних обставин справи з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її  поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо.   
Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 23 листопада 2018 року 
№ 707 ОСОБА_6 під час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень виявляв емоційно-нестійкий розлад особистості, імпульсивний тип, ускладнений психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності і епізодичним вживанням канабіоїдів без синдрому залежності, та це не позбавляло його можливості усвідомлювати свої дії, передбачати їх наслідки та керувати ними. ОСОБА_6 може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру 
не потребує. 
Отже, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_6 повною мірою реалізувати свої права.
Крім того, на стадії досудового розслідування 14 листопада 2018 року ОСОБА_6 було призначено захисника в порядку ст. 49 КПК України. Повідомлення про підозру 
16 листопада 2018 року та всі подальші процесуальні дії на досудовому розслідуванні проводились за участю захисника. В ході судового розгляду права та законні інтереси ОСОБА_6 також представляв професійний адвокат ОСОБА_7 .   
Доводи касаційних скарг про застосування до ОСОБА_6 незаконних методів слідства також є необґрунтованими.
У ході всього судового розгляду кримінального провадження за ст. 186 ч. 2 КК України ОСОБА_6 свою вину у вчиненні грабежу не визнавав. Зазначав, що заяву про добровільну видачу фотознімків жінок та подарункового сертифікату, які знаходились у викраденому гаманці, написав під тиском працівників поліції. Показання ОСОБА_6 не були покладені в основу обвинувального вироку за 
ст. 186 ч. 2 КК України, суд апеляційної інстанції надав їм відповідну оцінку в сукупності з іншими доказами.
У матеріалах кримінального провадженні відсутні дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 звертався до компетентних органів із заявами про застосування до нього незаконних методів слідства чи тиск на нього. Вперше про психологічний тиск з боку органу досудового розслідування ОСОБА_6 заявив у суді першої інстанції під час розгляду кримінального провадження по суті. Суд апеляційної інстанції перевірив доводи ОСОБА_6 щодо тиску на нього і зазначив, що конкретних фактів порушення прав та законних інтересів ОСОБА_6 органом досудового розслідування сторона захисту не навела та будь-яких доказів на підтвердження цього не надала і такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні.    
За таких обставин, твердження ОСОБА_6 про застосування незаконних методів слідства не відповідають критеріям «небезпідставності» в розумінні ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки ним не були повідомлені конкретні обставини такого поводження з ним і не надані будь-які підтвердження цим обставинам, що унеможливлювало здійснити їх перевірку, а тому не створювало обов`язку проведення її розслідування.  
Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.
Покарання, призначене апеляційним судом ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України, а також на підставі ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. 
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене в порядку статей 537, 539 КПК України за наявності передбачених законом підстав місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, відповідно до вказаних статей. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 і скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                     ОСОБА_3