ОКРЕМА ДУМКА
 
Суддів Великої Палати Верховного Суду Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М.
 
на ухвалу від 05 травня 2020 року 
у справі № 757/42731/17-ц
провадження № 14-597цс19
Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) викладаємо окрему думку.

У липні 2017 року Торгово-промислова палата України звернулася до суду із позовом до ОСОБА_1 про визнання договору про співробітництво                    від 28 жовтня 2008 року недійсним на підставі положень частин 2 та 3 статті 203,            статей  216, 218 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). 
Позовну заяву мотивовано тим, що 28 жовтня 2008 року між Торгово-промисловою палатою України в особі віце-президента ОСОБА_2 , з одного боку, та Почесним консулом Східної Республіки Уругвай в Україні ОСОБА_1 , з другого боку, було укладено договір про співробітництво, відповідно до умов якого, ОСОБА_1 було передано у безоплатне користування кабінет № 506 у будівлі за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 33 , яка належить Торгово-промисловій палаті України.
Отже, при укладенні вищевказаного спірного правочину ОСОБА_1 діяла як Почесний консул Східної Республіки Уругвай в Україні, яка користується всіма імунітетами, передбаченими Віденською Конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 року. 
Разом із тим, відповідно до частини 3 статті 45 Конвенції ОСОБА_1 втратила право посилатись на імунітет від юрисдикції у цій справі, оскільки заявлені у цьому позові вимоги є зустрічними до вимог ОСОБА_1 у кримінальних провадженнях № 12015100100010828 та  № 12016100100013479, в яких вона заявляє про протиправність дій працівників Торгово-промислової палати України щодо проникнення до кабінету № 506 за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 33.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 26 липня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року, відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом Торгово-промислової палати України із посиланням на положення частини 2 статті 122 ЦПК України (в редакції, чинній на дату звернення до суду з цим позовом).
Рішення судів мотивовано тим, що спірний договір підписаний ОСОБА_1 як Почесним консулом Східної Республіки Уругвай в Україні, яка користується всіма імунітетами, передбаченими Віденською Конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 року. При цьому існування кримінальних проваджень № 12015100100010828 та  № 12016100100013479, в яких ОСОБА_1 в межах приватного обвинувачення заявляє про протиправність дій працівників Торгово-промислової палати України щодо проникнення до вказаного кабінету № 506 за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 33, не тягне визнання цього позову Торгово-промислової палати України зустрічним в розумінні ЦПК України. 
У листопаді 2017 року Торгово-промислова палата України подала до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій просила оскаржувані судові рішення скасувати та направити справу до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі. 
Касаційну скаргу мотивовано тим, що судами не взято до уваги те, що Кримінальний процесуальний кодекс України 2012 року (далі - КПК України) не регламентує інституту зустрічного обвинувачення, отже, воно не може бути застосовано до ОСОБА_1 . Разом з тим, судами не враховано, що відповідно до частини 3 статті 45 Конвенції ОСОБА_1 втратила право посилатись на імунітет від юрисдикції у цій справі.
Крім того, суди не перевіривши заяву представника Торгово-промислової палати України, дійшли передчасного висновку про відмову у відкритті провадження у справі, оскільки заява не підлягає розгляду в судах в порядку цивільного судочинства на підставі частини другої статті 122 ЦПК України, в редакції, чинній на час постановлення ухвал судів першої та апеляційної інстанції.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04 грудня 2017 року відкрито касаційне провадження у даній справі та витребувано її із суду першої інстанції.
15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року, яким ЦПК України викладений у новій редакції.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
28 серпня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду призначив справу до судового розгляду.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 вересня 2019 року справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини 6 статті 403 ЦПК України у редакції, чинній на час постановлення зазначеної ухвали, якою було встановлено, що справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
Ухвалу суду вмотивовано тим, що касаційна скарга Генеральної прокуратури України містить доводи щодо порушення судами правил предметної та суб`єктної юрисдикції.
Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року зазначену справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами (у письмовому провадженні).
Ухвалою Великої палати Верховного Суду від 05 травня 2020 року справу за позовом Торгово-промислової палати України до ОСОБА_1 про визнання договору недійсним повернуто для розгляду колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
Повертаючи справу Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що доводи, які містяться у касаційній скарзі Торгово-промислової палати України щодо підстав оскарження судових рішень, не стосуються питань предметної чи суб`єктної юрисдикції спору, а зводяться до незгоди із судовими рішеннями по суті спору, а відтак не є підставою для розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду у порядку частини 6 статті 403 ЦПК України.
Погодитися з такими висновками Великої Палати Верховного Суду не можемо, оскільки вони не узгоджуються з вимогами закону та матеріалами справи.
Відповідно до частини 6 статті 403 ЦПК України у редакції, чинній на час винесення ухвали про передачу справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду, справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, керувався частиною другою статті 122 ЦПК України та виходив з того, що справа не підлягає розгляду в судах в порядку цивільного судочинства.
У касаційній скарзі Торгово-промислової палати України зазначається, що відповідно до статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір, будь-яке кримінальне обвинувачення. Всупереч зазначеній нормі суди відмовили в розгляді справи, при цьому дійшовши висновку про неможливість розгляду справи в порядку цивільного судочинства, не вказали, в який суд і в порядку якого судочинства позивачу можна звернутися за захистом його порушеного права. Суди належним чином не перевірили заяву представника Торгово-промислової палати України, тому дійшли передчасного висновку про відмову у відкритті провадження у справі. Заявник просив у зв`язку з наведеним скасувати ухвали судів, а справу направити для розгляду до суду першої інстанції (а. с. 160-162).
Ухвалою від 09 жовтня 2019 року справа № 757/42731/17-ц була прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду, враховуючи те, що заявник оскаржує судові рішення з підстав порушення правил суб`єктної юрисдикції (а. с. 194). 
Вищезазначене спростовує висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в ухвалі від 05 травня 2020 року при поверненні справи.
Вважаємо, що не було підстав для повернення справи, враховуючи вимоги частини шостої статті 403 ЦПК України та доводи касаційної скарги Велика Палата Верховного Суду мала розглянути її по суті.
 
Судді   	Н. П. Лященко   О. Б. Прокопенко   О. М. Ситнік