Справа № 991/2519/20
Провадження №11-п/991/29/20

У Х В А Л А

09 червня 2020 року                                                                         місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
учасники судового провадження: не з`явились,
розглянула подання Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження № 52017000000000144 від 27.02.2017 за обвинуваченням  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 Кримінального кодексу України,з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Історія провадження
1.19.03.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52017000000000144 від 27.02.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 Кримінального кодексу України (далі – КК), складений детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 та затверджений першим заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 .
2.28.05.2020 Вищий антикорупційний суд за результатами підготовчого судового засідання постановив звернутись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням для вирішення питання про направлення до іншого суду кримінального провадження № 52017000000000144 від 27.02.2017. 
3.01.06.2020 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в порядку статті 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) надійшло подання Вищого антикорупційного суду про направлення до іншого суду кримінального провадження № 52017000000000144 від 27.02.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 КК (далі – подання).
4.01.06.2020 суддею-доповідачем призначено розгляд подання.
Вимоги і доводи подання
5.У поданні висловлюється прохання направити кримінальне провадження № 52017000000000144 від 27.02.2017 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
6.Подання мотивовано тим, що вказане кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду з таких підстав: (1) між пунктами 1 та 3 частини 5 статті 216 КПК має місце конкуренція загальної і спеціальної норм права, яка полягає в окремому правовому регулюванні злочинів, передбачених статтями 369 та 369-2 КК. Відтак кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 КК (у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 ), підсудне Вищому антикорупційному суду виключно в разі наявності умов, передбачених пунктом 3 частини 5 статті 216 КПК – вчинення злочину стосовно службової особи, визначеної у частині 4 статті 18 КК або у пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, і вказані умови у цьому кримінальному провадженні відсутні; (2)  ОСОБА_7 , будучи суб`єктом, визначеним в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, при здійсненні діяння, у вчиненні якого обвинувачується – пропозиції неправомірної вигоди службовим особам, жодним чином не використовував свій статус депутата Миколаївської обласної ради, тобто не використовував наданих йому повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою схилити службову особу Національної поліції до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.
7.З наведених вище підстав, суд першої інстанції дійшов висновку, що кримінальне провадження направлено до Вищого антикорупційного суду з порушенням його предметної підсудності.
Позиції учасників провадження
8.Учасники провадження в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду подання були повідомлені належним чином.
9.Від прокурора надійшла заява про розгляд подання у його відсутність, в якій він, зокрема, зазначив, що заперечує проти його задоволення, оскільки вказане кримінальне провадження віднесене до підсудності Вищого антикорупційного суду.
10.Захисник надіслав письмові пояснення, в яких він з підстав, викладених у поданні, просить направити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 до Ленінського районного суду міста Миколаєва. При цьому захисник зазначив, що на момент подій, вказаних в обвинувальному акту, ОСОБА_7 реалізовував своє приватне право на керування транспортним засобом, а не здійснював представництво інтересів територіальної громади як депутат Миколаївської обласної ради.
11.Неприбуття учасників провадження не перешкоджає розгляду подання (частина 4 статті 34 КПК).
Оцінка та мотиви Суду
12.Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається статтею 33-1, а з 22.09.2019 – статтею 33-1 КПК з урахуванням положень пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019, який набрав чинності 22.09.2019.
13.Вищому антикорупційному суду підсудні серед іншого кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених у примітці статті 45 КК, зокрема, злочину, передбаченого статтею 369 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка статті 45 КК).
14.Із зазначеної дати підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена КПК як суду, зокрема, першої інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, до дня набрання чинності Законом України № 100-ІХ від 18.09.2019, тобто до 22.09.2019, лише якщо досудове розслідування здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (підпункт 2 абзацу 1 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» у редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019).
15.Отже, кримінальне провадження, яке розпочате до 22.09.2019, належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за умови наявності сукупності таких імперативних підстав: (1) стосується злочину, визначеного частиною 1 статті 33-1 КПК; (2) наявна одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК; (3) досудове розслідування здійснювалося детективами Національного антикорупційного бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
16.Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52017000000000144 від 27.02.2017: (1)  ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 16.02.2017 висловив пропозицію надати неправомірну вигоду у розмірі 1 000 грн працівникам Управління патрульної поліції міста Миколаєва – тимчасово виконувачу обов`язки командира роти № 2 батальйону № 2 старшому лейтенанту поліції ОСОБА_10 та інспектору роти № 2 батальйону № 2 молодшому лейтенанту ОСОБА_11 , за непритягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 126 та частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення; (2)  ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 КК: пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; (3) на час вчинення інкримінованованого діяння ОСОБА_7 був депутатом Миколаївської обласної ради.
17.Досудове розслідування в кримінальному провадженні № 52017000000000144 було розпочате 27.02.2017 (тобто до набуття чинності Законом України № 100-ІХ від 18.09.2019), здійснювалося детективами Національного антикорупційного бюро України та було закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (а. с. 2-10).
18.Таким чином, кримінальне провадження № 52017000000000144 за такими критеріями, як (1) злочин, визначений частиною 1 статті 33-1 КПК (стаття 369 КК), та (2) орган досудового розслідування, який його здійснював, і прокурор, який його закінчив, належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.
19.Отже, Суд в контексті доводів подання має вирішити такі питання: (1) Чи наявна в кримінальному провадженні № 52017000000000144, хоча б одна з умов, передбачена пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК. Якщо так, то (2) чи є зловживання владою чи службовим становищем суб`єктом, зазначеним в пункті 1 частин 5 статті 216 КПК, обов`язковою ознакою кримінального правопорушення в контексті встановлення наявності умов для визначення предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за цим пунктом? (3) Чи є конкуренція між нормами, що містяться в пунктах 1 та 3 частини 5 статті 216 КПК, в контексті наявності умов для визначення предметної підсудності Вищого антикорупційного суду кримінального провадження стосовно злочинів, визначених статтею 33-1 КПК?
20.На перше питання Суд надає ствердну відповідь, на друге та третє – протилежну.
(1) Чи наявна в кримінальному провадженні № 52017000000000144, хоча б одна з умов, передбачена пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК?
21.Виходячи зі змісту та структури норм, що містяться в пунктах 1-3 частини 5 статті 216 КПК, законодавцем встановлено обов`язкові альтернативні умови належності кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, які можна узагальнити за такими критеріями: (1) спеціальний правовий статус суб`єкта, який вчинив кримінальне правопорушення (пункт 1); (2) розмір шкоди або предмету злочину у поєднані із спеціальним правовим статусом суб`єкта, який вчинив кримінальне правопорушення (пункт 2); (3) спеціальний правовий статус особи, щодо якої вчинено кримінальне правопорушення, передбачене статті 369 та частина 1 статті 369-2 КК – активний підкуп службової особи та активний підкуп при зловживанні впливом щодо особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (абзац 1 пункту 3); (4) кваліфікація діяння як корупційного злочину у поєднанні із тяжкими наслідками, які було заподіяно чи могло бути заподіяно, цим злочином (абзац 2 пункту 3).
22.До спеціального правового статусу суб`єкта вчинення кримінального правопорушення, визначеного частиною 1 статті 33-1 КПК, належить, зокрема, статус депутата обласної ради (абзац 4 пункту 1 частини 5 статті 216 КПК).
23.Як вже зазначалось, обвинувачений ОСОБА_7 на момент подій, вказаних в обвинувальному акті, був депутатом Миколаївської обласної ради (а. с. 4,7). Цю обставину підтвердив захисник у поясненнях, що надійшли до Суду.
24.За іншими умовами, визначеними пунктами 2 та 3 частини 5 статті 216 КПК, кримінальне провадження № 52017000000000144 не є підсудним Вищому антикорупційному суду.
25.Так, (1) відповідно до пункту 2 – розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою, зокрема, органу місцевого самоврядування); (2) згідно з абзацом 1 пункту 3 – злочин, передбачений, зокрема, статтею 369 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині 4 статті 18 КК або у пункті 1 частини 5 статті 216 КПК; (3) відповідно до абзацу 2 пункту 3 – кримінальне провадження у злочинах, передбачених в абзаці 1 частини 5 статті 216 КПК, зокрема статтею 369 КК, якщо відповідним злочином було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб.
26.У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_12 (1) розмір предмета злочину (1 000 грн) є значно меншим за п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (800 000 грн), встановленого законом на час ймовірного вчинення злочину (16.02.2017) (абзац 4 статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік»); (2) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_12 (частина 1 статті 369 КК), вчинене стосовно службових осіб, які не входять до переліку осіб, визначених у частині 4 статті 18 КК або у пункті 1 частини 5 статті 216 КПК; (3) вирішення питання щодо наявності тяжких збитків є оціночним, тому вирішується в кожному кримінальному провадженні, на думку Суду у цьому кримінальному провадженні тяжкі наслідки у виді шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб (для цілей застосування абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК) не були та не могли бути завдані.
27.Отже, у кримінальному провадженні № 52017000000000144 від 27.02.2017 наявна лише умова, передбачена пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК.
(2) Чи є зловживання владою чи службовим становищем суб`єктом, зазначеним в пункті 1 частин 5 статті 216 КПК, обов`язковою ознакою в контексті встановлення наявності умов для визначення предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за цим пунктом?
28.Пункт 1 частини 5 статі 216 КПК містить лише вичерпний перелік певних правових статусів суб`єктів, які вичинили кримінальне правопорушення (із визначенням посад, статусів, спеціальних звань тощо) без жодних вказівок на те, що ці особи при вчиненні кримінального правопорушення мають зловживати владою чи службовим становищем.
29.Суд звертає увагу, що спеціальний правовий статус суб`єкта кримінального правопорушення, визначений у пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, має лише значення для цілей процесуального права (застосовується виключно з метою визначення підсудності відповідно до частини 1 статті 33-1 КПК) та не є конститутивною чи кваліфікуючою ознакою відповідного кримінального правопорушення і відповідно не використовується для цілей матеріального права (для цілей кваліфікації діяння відповідно до КК та віднесення особи до спеціального суб`єкта злочину відповідно до частини 2 статті 18 КК).
30.Злочинність діяння, а отже ознаки кримінального правопорушення, визначається тільки КК (частина 3 статті 3 КК). Законодавцем визначено вичерпний перелік корупційних злочинів, при цьому зловживання службовим становищем є конститутивною ознакою лише деяких з них, а саме: злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК, є корупційними у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем (примітка статті 45 КК). Для решти корупційних злочинів – злочинів, передбачених статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-1, 365-2, 366-1, 368, 368-3 - 369, 369-2, 369-3 КК, ця ознака як умова віднесення злочину до корупційних не передбачена (примітка статті 45 КК). При цьому, деякі злочини, які віднесені за частиною 1 статті 33-1 КПК у зв`язку із наявністю умови, передбаченої пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК, до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, взагалі не передбачають можливості використання при їх вчиненні влади чи службового становища – декларування недостовірної інформації (стаття 366-1 КК) та незаконне збагачення (стаття 368-5 КК).
31.Таким чином, у межах цього кримінального провадження зловживання владою чи службовим становищем обвинуваченим як депутатом Миколаївської обласної ради не є обов`язковою ознакою в контексті встановлення наявності умов для визначення предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК. Встановлення тієї обставини, що обвинувачений є депутатом обласної ради має виключно процесуальне значення для цілей визначення підсудності відповідно до статті 33-1 КПК, не стосується ознак складу цього кримінального правопорушення та є достатньою умовою для віднесення цього кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду за пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК.
32.Із наведених мотивів Суд вважає, що доводи подання в частині обґрунтування непідсудності цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду тим, що ОСОБА_7 при здійсненні пропозиції неправомірної вигоди службовій особі (у вчиненні якої він обвинувачується) не використовував свій статус депутата обласної ради, є помилковими.
(3) Чи є конкуренція між нормами, що містяться в пунктах 1 та 3 частини 5 статті 216 КПК, в контексті наявності умов для визначення предметної підсудності Вищого антикорупційного суду кримінального провадження стосовно злочинів, визначених статтею 33-1 КПК?
33.У поданні суд першої інстанції зазначив, що з системного аналізу норм, що містяться в пунктах 1-3 частини 5 статті 216 КПК, вбачається, що пункт 1 не містить будь-якого конкретного переліку злочинів, які можуть вчинятись певним колом осіб, тоді як пункт 3 вирізняє два злочини, передбачені статтями 369 та 369-2 КК, одночасно запроваджуючи додаткову ознаку вчинення таких злочинів лише щодо осіб, зазначених, зокрема, в тому ж пункті 1. Отже, в даному випадку між пунктами 1 і 3 частини 5 статті 216 КПК має місце конкуренція загальної та спеціальної норм права, яка полягає у окремому правовому регулюванні злочинів, передбачених статтями 369 та 369-2 КК, з метою зміни меж регулювання певного виду суспільних відносин порівняно із загальною нормою. Відтак, на думку суду першої інстанції, злочини, передбачені статтями 369 і 369-2 КК, підсудні Вищому антикорупційному суду виключно в разі наявності умов, визначених пунктом 3 частини 5 статті 216 КПК.
34.Суд не погоджується з вказаними доводами суду першої інстанції, виходячи з таких мотивів.
35.У кримінальній юриспруденції вироблено такі ознаки конкуренції загальної і спеціальної норм, а також правила її вирішення: 1) конкуренція загальної і спеціальної правових норм виникає в разі існування двох або більше правових норм, які одночасно регулюють одне й те ж саме питання, що є предметом їх правового регулювання, та відповідно претендують на одночасне застосування; 2) конкуруючі норми не суперечать одна одній, між ними наявний взаємозамінний зв`язок, взаємозв`язок між ними має характер підпорядкування за об`ємом: загальна норма охоплює визначене коло ознак предмета правового регулювання, а спеціальна – лише частину цього кола, окремі різновиди випадків, передбачених загальною нормою; 3) загальна норма ширша за обсягом, а спеціальна норма повніша за змістом; 4) із декількох норм, які вступають у конкуренцію, застосуванню підлягає лише одна з них, яка обирається за правилами подолання конкуренції – при конкуренції загальної та спеціальної норм застосовується лише спеціальна норма за принципом lex speciale derogat generale [спеціальний закон виключає (у даній справі) дію загального]. Якщо фактичні обставини, що є предметом правового регулювання, не підпадають під яку-небудь ознаку спеціальної норми, то замість неї застосовується загальна норма за принципом judicis est pronuntiando sequi regulam, exceptione non probata (якщо підстави для винятку не доведені, то суддя зобов`язаний слідувати правилу).
36.Проте норми, що містяться в пунктах 1 та 3 частини 5 статті 216 КПК, не перебувають у конкуренції як загальна (пункт 1) та спеціальна (пункт 3) норми. Пункти 1 та 3 (абзац 1) частини 5 статті 216 КПК мають різні предмети правового-регулювання, адже визначають різні фактичні обставини (формальні критерії), за наявності яких кримінальне провадження може бути віднесене до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду. Так, у нормі пункту 1 законодавець встановив критерій приналежності кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суді за спеціальним правовим статусом суб`єкта, який вчинив злочин. Нормою ж абзацу 1 пункту 3 визначено цілком відмінний від попереднього критерій – за спеціальним правовим статусом службової особи, щодо якої вчиняється активний підкуп, передбачений статтею 369 КК та частиною 1 статті 369-2 КК, незалежно від правового статусу суб`єкта, який вчинив ці злочини. За таких умов норми, що містяться в пунктах 1 та 3 частини 5 статті 216 КПК, не мають взаємозв`язку підпорядкування за об`ємом, а норма, що міститься в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, не є ширшою за обсягом, ніж та, що містяться в пункті 3 частини 5 статті 216 КПК, а остання не є повніша за змістом.
37.Окрім зазначеного, норми, що містяться в пунктах 1 та 3 частини 5 статті 216 КПК, не перебувають у конкуренції як загальна та спеціальна норми, оскільки у разі виключення норми, яка позіціонується як спеціальна (пункт 3), кримінальне провадження за визначеними цим пунктом умовами (вчинення злочинів, передбачених статтею 369 та частиною 1 статті 369-2 КК, щодо осіб, вказаних в частини 4 статті 18 КК та пункті 1 частини 5 статті 216 КПК) не зможе бути віднесене до підсудності Вищого антикорупційного суду за нормою, яка позіціонується як загальна (пункт 1).
38.Отже, між нормами, що містяться в пунктах 1 та 3 частини 5 статті 216 КПК, відсутня конкуренція, тому кримінальні провадження за ознаками злочинів, передбачених статтею 369 та частиною 1 статті 369-2 КК, можуть належати до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду у разі наявності умови, визначеної пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК.
Висновки Суду за результатами розгляду подання
39.Кримінальне провадження № 52017000000000144 від 27.02.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 КК, належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду як кримінальне провадження щодо корупційного злочину, вчиненого депутатом обласної ради (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка статті 45 КК, пункт 1 частини 5 статті 216 КПК).
40.Спеціальний правовий статус суб`єкта, який вчинив злочин, визначений пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК, має процесуальне значення та використовується виключно для цілей визначення належності кримінального провадження до предметної підсудності Вищого корупційному суду.
41.Між нормами, що містяться в пунктах 1 та 3 частини 5 статті 216 КПК, відсутня конкуренція, тому кримінальні провадження за ознаками злочинів, передбачених статтею 369 та частиною 1 статті 369-2 КК, можуть належати до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду у разі наявності умови, визначеної пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК.
42.Висновки Суду щодо підсудності кримінального провадження № 52017000000000144 Вищому антикорупційному суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, висловленою при направленні в порядку, передбаченому статтею 34 КПК, з загальних місцевих судів до Вищого антикорупційного суду кримінальних проваджень за статтею 369 КК при наявності умови, передбаченої пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК (ухвала від 05.12.2019 у справі 752/4292/16-к, ухвала від 21.10.2019 у справі № 405/2913/17).
43.З мотивів, наведених вище, подання суду першої інстанції про направлення кримінального провадження № 52017000000000144 від 27.02.2017 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду слід залишити без задоволення.
44.Керуючись статтями 33-1, 34, 216 КПК, колегія суддів постановила:
1.Подання Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження № 52017000000000144 від 27.02.2017 за обвинуваченням  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 Кримінального кодексу України,з Вищого антикорупційного суду до іншого суду – залишити без задоволення.
2.Матеріали справи № 991/2519/20 повернути до Вищого антикорупційного суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1 
Судді                                                                                                                       ОСОБА_2 
                                                                                                                                 ОСОБА_3 
                                                                                                                                 ОСОБА_4 
ОСОБА_5