ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" червня 2020 р.                                                                   Справа №907/364/18
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді                                                                      Скрипчук О.С. 
суддів                                                                                          Данко Л.С. 
                                                                                                    Орищин Г.В. 
Секретар судового засідання                                                             Лагутін В.Б. 
розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства Фірма “Глобус” за № 095 від 26.12.2019 року 
на рішення Господарського суду Закарпатської області від 14.11.2019 року (повний текст рішення від 26.11.2019 року, м. Ужгород, суддя Андрейчук Л.В.) 
у справі № 907/364/18 
за позовом: Приватного підприємства Фірма “Глобус”, с. Голубине Свалявського району Закарпатської області 
до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариства з додатковою відповідальністю “Свалявські мінеральні води”, м. Свалява Закарпатської області 
про визнання недійсним рішення адміністративної колегії та скасування накладення штрафу. 
за участю представників:
від позивача – не з`явився
від відповідача – у Західний апеляційний господарський суд не з`явився (явку у Господарському суді Закарпатської області не встановлено через неможливість проведення судового засідання з технічних причин в режимі відеоконференцзв`язку)
від третьої особи на стороні відповідача: не з`явився
ВСТАНОВИВ:
Приватне підприємство Фірма "Глобус"( далі- ППФ «Глобус») звернулося до Господарського суду Закарпатського суду з позовною заявою про визнання недійсним Рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)  від 18.04.2018 р. №2-р/к по справі №127-26.4/75-17 та скасування накладення штрафу, посилаючись на ч. 1 ст. 14, ст. 21 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.
Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 10.10.2018 позов задоволено повністю. Визнано недійсним Рішення адміністративної колегії від 18.04.2018 р. №2-р/к по справі №127-26.4/75-17 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції з боку ППФ "Глобус" та скасовано накладення штрафу у розмірі 12000,00 грн. Постановою Західного апеляційного Господарського суду від 11.02.2019  рішення господарського суду Закарпатської області по справі № 907/364/18 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 08.05.2019 у справі №907/364/18 рішення Господарського суду Закарпатської області від 10.10.2018 № 907/364/18 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 №907/364/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Закарпатської області.
Верховний Суд у постанові вказав, що всупереч Закону України "Про захист економічної конкуренції" і  ГПК України суди попередніх інстанцій не дослідили як доказ у справі результати проведеного територіальним відділенням АМК опитування споживачів.  Також суди не дослідили  та не надали  оцінку листу-висновку № 528 як доказу зі справи.   
За результатами нового розгляду справи № 907/364/18 Господарським судом Закарпатської області прийнято рішення, яким в позові відмовлено повністю.
Рішення суду мотивоване тим, що територіальним відділенням  АМК  було проведено опитування споживачів щодо сприйняття споживачами схожості зовнішнього оформлення етикеток продукції, результати якого свідчать, що більшість споживачів може прийняти продукцію ППФ "Глобус" за продукцію ТДВ "Свалявські мінеральні води", що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання. Відтак,  комітет дійшов обґрунтованого та правильного висновку про вчинення позивачем порушення, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу (згоди) компанії ТДВ "Свалявські мінеральні води" сукупності позначень в зовнішньому оформленні етикетки мінеральної води "Лужанська-15", яке раніше почало використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності.
Не погоджуючись із рішенням суду, ППФ «Глобус» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Закарпатської області від 14.11.2019 та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Скаржник, вважає, необґрунтованим посилання суду першої інстанції  на результати опитування споживачів щодо сприйняття схожості зовнішнього оформлення етикеток продукції, оскільки результати вказаного опитування повинні були оцінюватись судом у сукупності з іншими доказами. На думку апелянта, суд не надав належної оцінки доказам, на які звернув увагу Верховний Суд у своїй постанові, зокрема на  лист-висновок № 528, наданий фахівцями граничного дизайну кафедри «Дизайн» Закарпатської академії мистецтв.  
Також, на думку апелянта, суд першої інстанції порушив ст. 210, 214 ГПК України, оскільки не взяв до уваги та не дослідив висновок експерта № 379/19 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності.
Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення Господарського суду Закарпатської області від 14.11.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Відповідач вважає доводи скаржника необґрунтованими та безпідставними. Територіальне відділення АМК зазначає, що імітування ПП Фірмою «Глобус» на етикетках  її продукції фонових кольорів та окремих елементів зображень, які використовуються на етикетках продукції ТДВ « Свалявські мінеральні води» є актом недобросовісної конкуренції у розумінні ЗУ « Про захист від недобросовісної конкуренції» і Паризької конвенції про охорону промислової власності. Відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції  є обґрунтованим та таким, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Судове засідання 20.05.2020 було призначено у режимі відеоконференції, яка не відбулась через неналежне функціонування системи відеоконференцзв`язку,  тому розгляд справи був відкладений на 10.06.2020.
Відкладаючи розгляд справи ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.05.2020 суд визначив, що неявка уповноважених представників у наступне судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті відповідно до положень частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України. 
10.06.2020 розгляд справи № 926/1904/19 повторно не відбувся у режимі відеоконференції через виявлення неналежного функціонування системи відеоконференцзв`язку.
Позивач явку уповноважених представників у судове засідання не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.
Враховуючи те, що явка уповноважених представників у судове засідання 10.06.2020 не була визначена обов`язковою, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розглядати справу без участі представників сторін.
Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи,   суд встановив наступне.
Рішенням Адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України   від 18.04.2018 р. №2-р/к по справі №127-26.4/75-17 визнано, що приватне підприємство Фірма «Глобус» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу (згоди) компанії ТДВ "Свалявські мінеральні води" сукупності позначень в зовнішньому оформленні етикетки мінеральної води «Лужанська-15», яке раніше почало використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю до цього суб`єкта господарювання. 
За вчинене порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції на підставі ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» на товариство накладено штраф у розмірі 12000,00 грн. 
Рішення №2-р/к обґрунтовано таким: 
Компанія ТДВ "Свалявські мінеральні води" здійснює виробництво гідрокарбонатної натрієвої борної мінеральної природної лікувально-столової фасованої сильно газованої, із збереженням   природного СО2, донасиченої штучним СО2 «Лужанська» з 1998 року, виробництво та реалізацію води «Лужанська» саме з такою етикеткою, про яку йдеться в Заяві, - з 2009 року.
Відповідно до свідоцтв на знаки для товарів та послуг ТДВ "Свалявські мінеральні води" використовує такі знаки для товарів та послуг: 
- № 25807 від 15.07.2002 - знаки відповідності, зображення штрих-коду, всі словесні та цифрові позначення, що входять до складу етикетки, крім слів «Лужанська» та «Luzhanska»; 
- № 102923 від 10.02/2009 - зображення знака для товарів і послуг « ОСОБА_1 трембітою на фоні ландшафту»; 
- № НОМЕР_1 від 10.06.2010 - зображення знака для товарів і послуг « ОСОБА_2 з трембітою»;
- № НОМЕР_2 від 10.02.2009 - зображення знака для товарів і послуг «Ялини на фоні- ландшафту». 
Вода «Лужанська» виробництва ТДВ «Свалявські мінеральні води» реалізується у пляшці, виготовленій зі скла зеленого кольору, місткістю 0,5 л, з кришкою зеленого кольору.
Етикетка води виробництва Товариства виконана в зеленому, синьому, блакитному та жовтому кольорах. Справа міститься виконаний у білому, сріблястому та жовтому кольорах напис - «Гідрокарбонатна натрієва борна вода мінеральна природна лікувально-столова фасована сильногазована, із збереженням природного С02, донасичена штучним С02 «Лужанська». Зліва - зображено чоловіка (гуцула) з трембітою, одягненого в національний гуцульський одяг, на фоні зеленого гірського ландшафту, а у нижній правій частині етикетки розміщено зображення медалей.
Комітетом встановлено, що виготовлення та реалізація мінеральної води «Лужанська-15» з використанням дизайну етикетки, схожим із етикеткою ТДВ «Свалявські мінеральні води», здійснюється ППФ «Глобус» - відповідачем у справі з 2016 року (лист ПП фірма «Глобус» від 09.10.2017 року №035). 
Вода «Лужанська-15» виробництва ППФ «Глобус» реалізується в пляшці виготовленій зі скла зеленого кольору, місткістю 0,5 л. з кришкою зеленого кольору. 
Етикетка води виробництва підприємства   виконана в синьому, зеленому, блакитному, жовтому та червоному кольорах. Внизу етикетки міститься напис, виконаний у білому та червоному кольорах, - «Вода мінеральна природна лікувально-столова гідрокарбонатна натрієва борна фасована сильно газована штучно насичена С02 «Лужанська-15». Справа зображено чоловіка (гуцула) з трембітою, одягненого в національний гуцульський одяг, на фоні зеленого гірського ландшафту. Зліва - розміщено зображення медалей. 
Проаналізувавши зовнішнє оформлення етикеток води «Лужанська» виробництва ТДВ «Свалявські мінеральні води» та зовнішнє оформленням етикеток води «Лужанська-15» виробництва ППФ «Глобус» Адміністративна колегія дійшла висновків, що оформлення етикеток є схожим: за використанням схожої гами кольорів (синій, зелений, білий, жовтий, червоний), за загальною композицією, розміщенням основних написів, окремих елементів.
Висновок про можливість змішування продукції двох виробників територіальне відділення зробило на основі проведеного опитування споживачів щодо сприйняття споживачами схожості зовнішнього оформлення етикеток продукції. Загальна кількість опитуваних склала 350 респондентів. За наслідками опитування встановлено, що   більшість споживачів може прийняти продукцію виробництва ППФ «Глобус», за Продукцію виробництва ТДВ «Свалявські мінеральні води», тобто у споживача може виникнути асоціаційний зв`язок між продукцією та господарською діяльністю вказаних суб`єктів господарювання, що може призвести до змішування їх діяльності. 
Саме з огляду на наведене, комітет (відповідач у справі)дійшов висновку, що використання ППФ «Глобус» при виробництві та реалізації води «Лужанська-15» оформлення етикетки, яке є схожим з оформленням етикетки води «Лужанська» виробництва ТДВ «Свалявські мінеральні води», яке раніше почало використовувати його у своїй господарській діяльності, без його дозволу (згоди), може призвести до змішування з його діяльністю, а, отже, є порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень.
Позивачем до суду подано Висновок експерта №379/19 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, складений для подання до суду від 21 серпня 2019 року Науково-дослідного інституту судових експертиз та права. Відповідно до викладених у ньому висновків, етикетка, розміщена на пляшці мінеральної води ПП Фірми «Глобус», як і сама пляшка цієї мінеральної води, не є тотожною/схожою з етикеткою/пляшкою мінеральної води Лужанська ТДВ «Свалявські мінеральні води» настільки, щоб їх можна сплутати.
При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.
Згідно з ч.1 ст.40 ГК України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.
Згідно з ч. 4 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2001 (далі- Закон №2210-ІІІ) державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
За приписами  ст.48 Закону №2210-III за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та  накладення штрафу.
Так, рішенням Адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України   від 18.04.2018 р. №2-р/к по справі №127-26.4/75-17 визнано, що ППФ «Глобус» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу (згоди) компанії ТДВ "Свалявські мінеральні води" сукупності позначень в зовнішньому оформленні етикетки мінеральної води «Лужанська-15», яке раніше почало використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання. 
ППФ «Глобус» вважає, що при розгляді порушеної Територіальним відділенням АМК справи не було враховано подані позивачем Висновки Закарпатської академії мистецтв, які зроблені фахівцями дизайну, композиції і графіки, однак, прийнято до уваги результати проведеного ним же опитування.
Відповідно до ст. 59 Закону №2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Відповідно до ст. 41 Закону №2210-III доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).
Згідно ст. 1 Закону України « Про захист від недобросовісної конкуренції» № 236/96-ВР від 07.06.1996( далі Закон № 236/96-ВР) -  недобросовісна конкуренція – це будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 236/96-ВР неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
Верховний Суд скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій, якими було визнано недійсним оскаржуване рішення територіального відділення АМК, у своїй постанові вказав,  що всупереч Закону України "Про захист економічної конкуренції" і  ГПК України суди попередніх інстанцій не дослідили як доказ у справі результати проведеного територіальним відділенням АМК опитування споживачів та  не дослідили  та не надали  оцінку листу-висновку № 528, як доказу у справі.
Суд першої інстанції взявши до уваги вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, які є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи, в ході розгляду справи надав оцінку поданому Фірмою “Глобус” листу-висновку Закарпатської Академії мистецтв від 26.10.2017 №   528 і вказав, що не зважаючи на те, що лист містить твердження про абсолютно різні художньо-образні вирішення у кожному пункті аналізу етикеток мінеральних вод ППФ «Глобус» та ТДВ «Свалявські мінеральні води», внаслідок чого покупець при виборі товару чітко розрізнить за зовнішнім виглядом етикетки відмінність виробників, результати опитування споживачів вказують на протилежні висновки.
Проаналізувавши матеріали справи, судом встановлено, що у  ході розгляду справи ПП Фірма "Глобус" подавало територіальному відділенню АМК Лист-висновок Закарпатської Академії мистецтв вих. №528 від 26.10.2017, який містить висновки порівняльного аналізу дизайну наданих взірців етикеток мінеральної води "Лужанська-15" виробників ППФ "Глобус" та ТДВ "Свалявські мінеральні води" на предмет схожості чи відмінності образної, стильової, композиційної та шрифтової мови у якому зазаначено, що "не зважаючи на використання у дизайні начебто однакових символів, можемо стверджувати про абсолютно різні художньо-образні вирішення у кожному пункті аналізу. Покупець при виборі товару чітко розрізнить за зовнішнім виглядом етикетки відмінність виробників" . 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що для з`ясування можливості змішування продукції виробництва ТДВ "Свалявські мінеральні води" та Приватного підприємства Фірма "Глобус", територіальним відділенням АМК було проведено опитування споживачів щодо сприйняття споживачами схожості зовнішнього оформлення етикеток продукції. Загальна кількість опитуваних склала 350 респондентів. Результати опитування свідчать, що більшість споживачів може прийняти продукцію Приватного підприємства Фірма "Глобус" за продукцію ТДВ "Свалявські мінеральні води", що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання. 
Колегія суддів зазначає, що результати опитування думки споживачів в сукупності з іншими доказами можуть прийматись на підтвердження наявності у діях особи порушень, передбачених статтею 4   Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що не суперечить наведеним положенням законодавства(аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду №907/364/18 від 08.05.2019, №902/1102/17від 01 .11.2018)
За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої  інстанції, що наявні у листі твердження посадової особи Закарпатської Академії мистецтв не є достатніми для спростування висновків, яких дійшов орган Антимонопольного комітету України у справі № 127-26.4/75-17 внаслідок аналізу результатів опитування пересічних споживачів.
Щодо наданого ППФ «Глобус» висновку експерта № 397/19 від 21.08.2019 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, який на думку позивача спростовує висновки територіального відділення АМК щодо схожого оформлення етикеток мінеральної води «Лужанська-15», то колегія суддів зазначає наступне.
У абз. 2 п. 4.3.2.4 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, що затверджені наказом Державного патентного відомства України від 28.07.95 № 116 закріплене загальне правило схожості, відповідно до якого  позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів. 
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що виходячи з приписів статті 4 ЗУ « Про захист від недобросовісної конкуренції», обов`язком Антимонопольного комітету України є встановлення наявності чи відсутності схожості між оформленням упаковок, а не розбіжності між ними. В зв`язку з цим, під час такого процесу, насамперед мають розглядатись схожі, а не розбіжні елементи упаковок та оцінюватись вплив цих елементів на схожість упаковок в цілому.
Таким чином, для обґрунтування висновку про схожість протиставлених упаковок було достатньо вказати їх подібні елементи і ознаки, що встановлено в оскаржуваному рішенні, а висновок  експерта № 397/19 не спростовує висновки територіального відділення АМК щодо схожого оформлення етикеток мінеральної води «Лужанська-15».
Враховуючи наведене, висновок про вчинення позивачем порушення, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу (згоди) компанії ТДВ "Свалявські мінеральні води" сукупності позначень в зовнішньому оформленні етикетки мінеральної води  «Лужанська-15», яке раніше почало використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, є обґрунтованим, а підстави для визнання недійсним Рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.04.2018 №2-р/к по справі №127-26.4/75-17 та скасування накладення штрафу, передбачені ст. 59 Закону №2210-III відсутні.
Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшли свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення Господарського суду Закарпатської області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишаються за скаржником.
Керуючись, ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ :

1.В задоволенні апеляційної скарги Приватного підприємства Фірма “Глобус” за № 095 від 26.12.2019 року відмовити.
2.          Рішення Господарського суду Закарпатської області від 14.11.2019 у справі №  907/364/18 залишити без змін.
3.          Судовий збір, сплачений за апеляційну скаргу покласти на скаржника.
4.          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанови апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України

Повний текст постанови складено 16.06.2020

Головуючий суддя                                                            О.С. Скрипчук

суддя                                                                                           Л.С. Данко

суддя                                                                                          Г.В. Орищин