СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2020 р.                                                                     Справа № 905/1677/19  

          Колегія суддів у складі: головуюча  суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя  Слободін М.М. 
при секретарі Пархоменко О.В.    
за участю:
позивача - адвокат  Дмитроняк А.С.,  свідоцтво ДН №5332 від 30.01.2019 року, ордер ДН №112643 від 12.05.2020 року; 
відповідача - не з`явився; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного   апеляційного господарського суду  апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик", м. Київ (вх. № 23 Х/1-18) 
на рішення господарського суду Донецької  області від 13.01.2020 року у справі №905/1677/19,  ухвалене в приміщенні господарського суду Донецької  області (суддя Е.В. Зекунов),  повний текст якого складено 23.01.2020 року
за позовом Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва", м. Маріуполь, Донецька область
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик", м. Київ 
про стягнення попередньої оплати у розмірі 1920042,56 грн.  та пені у розмірі 62744, 25 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Рішенням господарського суду Донецької  області від 13.01.2020 року у справі №905/1677/19,  з урахуванням ухвали про виправлення описки від 23.01.2020 року,  позовні вимоги Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" про стягнення попередньої оплати у розмірі 1920042,56 грн.  та пені у розмірі 62744, 25 грн. задоволено повністю; стягнуто  з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" на користь Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" попередню оплату в розмірі 1920042 грн. 56 коп., пеню в розмірі 62 744 грн.  25 коп. та витрати на сплаті судового збору у розмірі 29 741 грн. 80 коп.
          Товариство  з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" з рішенням суду першої інстанції не погодилось   та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати  рішення господарського суду Донецької  області від 13.01.2020 року у справі повністю та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
          В  обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує таке.
          Правильно встановивши певні обставини справи, а саме те, що фактично договірні зобов`язання для сторін почали свою дію 08.04.2019 року, місцевим  господарським  судом  помилково застосовано  до спірних правовідносин положення ч. 2 ст. 849 ЦК України в сукупності з приписами ст. 1212 ЦК України та стягнуто  з відповідача на користь позивача 1  920  042,56 грн. безпідставно отриманих коштів та не вірно вказано, що позивач правомірно скористався власним безумовним правом, передбаченим ч. 2 ст. 849 ЦК України та п.п. 6.2.2., 6.2.5. договору щодо розірвання договору підряду від 05.11.2018 року №156/2018 в односторонньому порядку.
Застосувавши як правову підставу односторонньої відмови від договору ч. 2 ст. 849 ЦК України, місцевий господарський суд не встановив всіх необхідних обставин (передумов) одностороннього розірвання договору, а саме те, що підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.
          Є безпідставним висновок місцевого господарського суду,   зроблений на підставі претензії №496513,  направленої 18.06.2019 року засобами поштового зв`язку позивачем на адресу відповідача, про те, що підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконував її настільки повільно, що закінчення її у строк стало явно неможливим, оскільки претензія  є лише правовою  позицією позивача і не містить жодних належних доказів невиконання відповідачем робіт у встановлені  строки.
          Місцевим господарським судом не прийнято до уваги доказів наданих відповідачем, щодо  спростування твердження позивача про невикористання коштів попередньої оплати на цілі, передбачені п.4.2  договору, а саме на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, протягом трьох місяців після одержання попередньої оплати упродовж бюджетного року;  відповідачем придбано і поставлено необхідні для виконання робіт матеріали, конструкції, вироби на загальну суму 1  764  437,83 грн. та     невірно встановлено підстави стягнення пені, оскільки сторони не визначили умовами договору термін (дату, момент в часі) або строк (період) у який має бути повернуто невикористані кошти, а тому навіть за умови якби відповідач не використав  суму попередньої оплати, повернення ним невикористаної суми у будь-який час по закінченню  тримісячного терміну слід було б вважати таким, що відповідає умовам  договору та є правомірним.
          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2020 року, суддею - доповідачем у   справі визначено суддю  Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча  суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.
          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" на рішення господарського суду Донецької  області від 13.01.2020 року;  позивачу  встановлено  строк до 16.03.2020 року на протязі якого він   має  право подати відзив на апеляційну скаргу; призначено  справу до розгляду на 23.03.2020 року.
          Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року за №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 року до 03.04.2020 року   в Україні введений карантин; постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року  № 239 до   постанови  від 11.03.2020  року № 211  внесено  зміни, якими  дію карантину продовжено до 24 квітня 2020 року.
          Згідно зі статтями  3  та 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю;  обов`язком держави є захист життя людини.
          Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом   №9рс-186/20 від 16.03.2020 року  до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.
          Для  запобігання розповсюдженню особливо небезпечного вірусного захворювання серед працівників   на період з 13.03.2020 року по 03.04.2020 року наказом голови Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 року  за № 04-а встановлено особливий режим роботи  суду в умовах карантину. Наказом   від 26.03.2020 року №05-а на період дії карантину суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму.
           19.03.2020 року на адресу суду, електроною поштою від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№716), в якому останній просив  відкласти розгляд справи на іншу дату, не проводити судове засідання за відсутності відповідача, у зв`язку з запровадженням карантинних заходів та тимчасового припинення міжміського сполучення, яке долучено до матеріалів справи.
          Відповідно до пункту 1.5.17 Інструкції з діловодства в господарських судах України, погодженої Вищим господарським судом України листом від 19.02.2013 року №01-17/315/384/13 та затвердженої наказом Державної судової адміністрації від 20.02.2013 року, документи, отримані електронною поштою без електронного цифрового підпису або каналами факсимільного зв`язку, не належать до офіційних.
          Вказане клопотання не засвідчене електронним цифровим  підписом, про що уповноваженими особами Східного апеляційного господарського суду складено відповідний акт  від 19.03.2020 року №13-35/130, а тому  залишене  без розгляду.
           19.03.2020 року на адресу суду  від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому  останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№2781), який долучено до матеріалів справи, в обгрунтування якого вказано про таке.
Враховуючи невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань  в обумовлені строки  за договором підряду №156/2018 від 05.11.2018 року, позивач як замовник скористався власним безумовним правом, передбаченим ч. 2 ст. 849 ЦК України  та п.п.6.2.2., 6.2.5. договору на розірвання договору в односторонньому порядку; відповідачем не надано підписаних актів форми КБ-2в  на отриману суму передплати у розмірі  1  920  042,56 грн., що підтверджує саме неналежне виконання умов укладеного між сторонами договору.
           23.03.2020 року на адресу суду від представника позивача - адвоката Дмитроняк А.С.   надійшла телефонограма   про відкладення розгляду справи до закінчення карантину, у зв`язку з  його знаходженням   у м. Маріуполь, яку долучено до матеріалів справи.
          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 року оголошено  перерву у розгляді справи до   "22" квітня 2020 року,   з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19";  явка сторін в судове засідання не визнавалась   обов`язковою.
           24.03.2020 року на адресу суду  від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№2877), в якому останній просив  відкласти розгляд справи на іншу дату, не проводити судове засідання за відсутності  представника відповідача, у зв`язку з запровадженням карантинних заходів та тимчасового припинення міжміського сполучення, яке долучено до матеріалів справи.
          Крім того, відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)" від 30.03.2020 року № 540-IX, який набрав чинності з 02.04.2020 року,  розділ Х  ГПК України  "Прикінцеві положення" доповнено пунктом 4 такого змісту:
          "4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину; строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".
          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 року повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик"  на рішення   господарського суду Донецької  області від 13.01.2020 року у справі    о 09:30 годині 22.04.2020 року  не відбудеться; встановлено  нову дату та час розгляду скарги та призначено  справу до розгляду   "13" травня  2020 року  о  12:00 год.; явка сторін не визнавалась  обов`язковою.
Колегією суддів було  враховано, що розгляд   апеляційної скарги здійснюється у судових засіданнях (не в письмовому провадженні), а  за відсутністю клопотань  учасників справи,  щодо проведення судового засідання без їх участі, можливість забезпечення реалізації їх  процесуальних прав, пов`язаних із участю у судовому засіданні, є обмеженою в контексті запроваджених заходів запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 (обмеження щодо пересування громадського транспорту та міжміського сполучення тощо) та  може бути здійснений за межами встановленого ст.273 ГПК  України строку розгляду апеляційної скарги, що  не є порушенням   встановлених п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950р. гарантій, в контексті усталеної практики Європейського суду з прав людини. 
          Згідно з актом   Східного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 року №12-33/86, складеним керівником апарату, начальником статистично-інформаційного відділу та заступником начальника статистично-інформаційного відділу суду,   06.04.2020 року з 09:00 год.  була відсутня технічна можливість підписання процесуальних  документів електронним цифровим підписом, їх надсилання до Єдиного державного реєстру судових рішень, отримання процесуальних документів за допомогою підсистеми "Електроний суд", здійснення перевірки посилених сертифікатів учасників процесу в підсистемі "Електроний суд" - через відсутність інтернет з`єднання з серверами Державного підприємства "Інформаційні судові системи".
           07.04.2020 року на адресу суду  від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№3328), в якому останній просив  відкласти розгляд справи на іншу дату, не проводити судове засідання за відсутності відповідача, у зв`язку з запровадженням карантинних заходів та тимчасового припинення міжміського сполучення, яке долучено до матеріалів справи.
           12.05.2020 року на адресу суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№4449), в якому останній просив  відкласти розгляд справи на іншу дату, не проводити судове засідання за відсутності відповідача, у зв`язку з запровадженням карантинних заходів та тимчасового припинення міжміського сполучення, яке долучено до матеріалів справи.
У судове  засідання  13.05.2020 року  представник відповідача не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про час та місце розгляду справи.
До суду повернулась копія ухвали Східного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 року, яка була надіслана відповідачу за належною адресою, з довідкою працівників ПАТ Укрпошта - адресат відсутній за вказаною адресою (т.2, а.с. 69-74).
Телефонограмою від 24.04.2020 року №007660 повідомлено представника відповідача - адвоката Чугаєнко О.М.   про час та місце розгляду справи  за номером телефону НОМЕР_1, вказаному у клопотанні (вх.№3328 від 07.04.2020 року) представника відповідача - адвоката Чугаєнко О.М.  про відкладення розгляду справи (т.2, а.с.68).
У судове  засідання  13.05.2020 року  представник позивача не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про час та місце розгляду справи.
На підтвердження направлення копії   ухвали   суду від 06.04.2020 року позивачу у справі,  додано рекомендоване   повідомлення про вручення поштового  відправлення  ПАТ  "Укрпошта" від 21.04.2020 року  №6102231865119,   згідно з яким    позивач      отримав   копію  ухвали від 06.04.2020 року -  16.04.2020 року.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 року розгляд справи  відкладено  на 25 травня 2020 року, у зв`язку з задоволенням  клопотання відповідача  про відкладення розгляду справи; явка сторін  обов`язковою не визнавалась.
25.05.2020 року на адресу суду, електронною поштою від відповідача надійшло клопотання (вх.№1576) про відкладення розгляду справи, в якому останній просив  відкласти розгляд справи на іншу дату, не проводити судове засідання за відсутності відповідача, у зв`язку з запровадженням карантинних заходів та тимчасового припинення міжміського сполучення, яке долучено до матеріалів справи.
У судове  засідання  25.05.2020 року  представник відповідача не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про час та місце розгляду справи.
До суду повернулась копія ухвали Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 року, яка була надіслана відповідачу за належною адресою, з довідкою працівників ПАТ Укрпошта - адресат відсутній за вказаною адресою (т.2, а.с. 110-116).
Телефонограмою від 20.05.2020 року №008928 повідомлено представника відповідача - адвоката Чугаєнко О.М.   про час та місце розгляду справи  за номером телефону НОМЕР_1 , вказаному у клопотанні (вх.№4449 від 12.05.2020 року) представника відповідача - адвоката Чугаєнко О.М.  про відкладення розгляду справи (т.2, а.85).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.05.2020 року оголошено перерву у розгляді справи  до    "02" червня 2020 року; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась.
Оголошуючи перерву у розгляді справи, колегія суддів виходила з того, що  розгляд   апеляційної скарги здійснюється у судових засіданнях (не в письмовому провадженні), а отже, за відсутністю клопотань  учасників справи,  щодо проведення судового засідання без їх участі, можливість забезпечення реалізації їх  процесуальних прав, пов`язаних із участю у судовому засіданні, є обмеженою в контексті запроваджених заходів запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 (обмеження щодо пересування громадського транспорту та міжміського сполучення тощо) та  може бути здійснений за межами встановленого ст.273 ГПК  України строку розгляду апеляційної скарги, що  не є порушенням   встановлених п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950р. гарантій, в контексті усталеної практики Європейського суду з прав людини.
27.05.2020 року на адресу суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№5138), в якому останній просить   відкласти розгляд справи на іншу дату, не проводити судове засідання за відсутності відповідача, у зв`язку з запровадженням карантинних заходів та тимчасового припинення міжміського сполучення, яке долучено до матеріалів справи.
Розглянувши   клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає    таке.
 Відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для чого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
Між тим,  постановою  Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 року №392, з 01.06.2020 року послаблено протиепідемічні заходи та, зокрема, дозволено перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому) між регіонами в межах кількості місць для сидіння, передбачених технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб; міжобласні    пасажирські перевезення автомобільним транспортом між регіонами в межах кількості місць для сидіння, передбаченої технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб.
А тому, беручи до уваги те, що  відповідачем  не надано  належних  та допустимих доказів в розумінні ст. ст.  77-79 ГПК України  неможливості прибуття представника  в судове засідання 02.06.2020 року, а також  те, що на день розгляду скарги відновлено перевезення пасажирів залізничним транспортом,  в тому числі, між регіонами та міжобласне пасажирське перевезення автомобільним транспортом;    явка представників сторін у судове засідання    обов`язковою не визнавалась;  інших документів та пояснень, ніж ті, що   містяться в матеріалах справи, відповідачем  не надано, підстав для   відкладення розгляду справи не має.
Отже, в задоволенні  клопотання  відповідача  про відкладення розгляду справи слід відмовити, оскільки інших обставин, які б вказували на існування об`єктивних перешкод для розгляду справи, відповідачем  не наведено та судом не встановлено.
У судовому засіданні 02.06.2020 року представник позивача просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
У судове засідання 02.06.2020 року представник відповідача  не з`явився, хоча  належним чином повідомлявся  про дату, час та місце його проведення, про що свідчить штамп на зворотньому боці ухвали  суду від 25.05.2020 року про відправлення її  копії  сторонам  і є доказом належного повідомлення учасників спору про  дату, час та місце судового засідання відповідно до пунктів 3.5.2., 3.5.11  Інструкції з діловодства в господарських судах України.
Телефонограмою від 25.05.2020 року №009110 повідомлено представника відповідача - адвоката Чугаєнко О.М.   про час та місце розгляду справи  за номером телефону - НОМЕР_1, вказаному у клопотанні (вх.№1576 від 25.05.2020 року) представника відповідача - адвоката Чугаєнко О.М.  про відкладення розгляду справи (т.2, а.с.102).
Також, відповідно до ч. 2  ст. 2 Закону України «Про доступ до судових рішень»   усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. 
          Згідно з ч. 1 та 2   ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень"  для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції,  Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. 
          Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1  ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").
Ухвалу  суду   від  25.05.2020 року   було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена  за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.
Згідно з ч. 3  ст. 120 ГПК України,   виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
          Відповідно до ч. 7  ст. 120 ГПК України,   учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
          Пунктом  4 ч. 6  ст. 242 ГПК України   встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
          За змістом п. 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року  №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.
Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.
Колегія суддів враховує правові висновки, викладені   у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 року у справі № 910/15442/17.
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Постановами  Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року  № 239, від 22.04.2020 року №291,  від 11.05.2020 року  №349, від 20.05.2020 року №392  до   постанови  від 11.03.2020 року  № 211 внесено зміни, якими  дію карантину продовжено до 22.06.2020 року; наказами     голови Східного апеляційного господарського  суду    від 08.05.2020 року №08-а та від 22.05.2020 року №10-а,  на період дії карантину суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму; наказом    від 02.06.2020 року №11-а   послаблено карантинні заходи.
Також, відповідно до      статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої      Законом України від 17.07.1997 року  №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
          Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005  року у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 року  у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 року  у справі "Красношапка проти України").
Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства,   з урахуванням доповнень розділу  Х  ГПК України  "Прикінцеві положення" пунктом 4  щодо продовження  на час карантину (з 12.03.2020 року, який триває), строків  судового розгляду справи відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)" від 30.03.2020 року № 540-IX, який набрав чинності з 02.04.2020 року,  беручи до уваги необгрунтованість    клопотання представника відповідача  щодо відкладення розгляду апеляційної скарги  у зв`язку з карантинними заходами, які на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції послаблено та недоведеність відсутності   можливості у  представника відповідача з`явитися в судове засідання,  було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених      ст.  42 ГПК  України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача,  перевіривши повноту встановлення господарським  судом першої інстанції  неоспорених обставин справи,  колегія суддів встановила наступне.
05.11.2018 року між Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" (позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" (відповідач)  укладено договір підряду з виконання будівельно- монтажних робіт на об`єктах комунальної власності міста № 156/2018 по об`єкту "Будівництво майданчиків: спортивного із штучним покриттям, універсального та воркаут при СШ №5, вул. Київська, 72 у Лівобережному районі м. Маріуполя".
Згідно п.  4.1. договору, розрахунки за   договором проводяться шляхом надання попередньої оплати та оплати за фактично виконані роботи. 
У відповідності до  постанов Кабінету Міністрів України  від 27.12.2001 року № 1764 та   від 23.04.2014 року  № 117, замовник перераховує підряднику попередню оплату в розмірі 30% від вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання попередньої оплати, впродовж поточного бюджетного року. По закінченню тримісячного терміну, невикористані суми попередньої оплати повертаються замовникові. Підрядник зобов`язується надати акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати (пункт 4.2, 4.3 договору).
Згідно з  п.п. 6.2.2. договору, замовник має право достроково розірвати    договір у односторонньому порядку, згідно з п. 3 ст. 651 ЦК України, у разі невиконання зобов`язань підрядником, повідомивши його про це у десятиденний строк, а саме:          у разі відхилення від проектно-кошторисної документації, діючих будівельних норм і правил, вимог замовника; у разі відхилення від календарного графіка виконання робіт більше ніж на 10 календарних днів без поважної причини;           при виконанні робіт низької якості;           не ведення виконавчої документації згідно з ДБН А.3.1-5:2016.
Замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений графіком виконання робіт, стає неможливим (п.п. 6.2.5. договору).
Підрядник зобов`язаний забезпечити цільове використання коштів, виділених як попередня оплата для виконання робіт по договору (підпункту 6.3.17. договору).
02.05.2019 року  позивач здійснив перерахування попередньої оплати на поточний рахунок відповідача у сумі 2 021 700,00 грн., за платіжним   дорученням  № 94 від 26.04.2019 року, яким   отримано     кошти попередньої оплати 02.05.2019 року.
31.05.2019  року  на підтвердження цільового використання наданої попередньої оплати, підрядник передав замовнику довідку про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 та акт виконаних підрядних робіт КБ-2в на суму 101 657,44 грн.
У договорі сторони погодили, що відповідачу у строк до 02.08.2019 року необхідно було підтвердити цільове використання повного обсягу отриманої попередньої оплати або повернути на рахунок позивача суму попередньої оплати, цільове використання якої не було підтверджено, у сумі 1 920 042,56 грн. за договором № 156/2018 від 05.11.2018 року.
До  02.08.2019 року  цільове використання наданої попередньої оплати за договорам не було підтверджено відповідачем, невикористана сума попередньої оплати не була повернута позивачу.
Додатковою угодою № 4 від 12.12.2018 року до договору № 156/2018 від 05.11.2018 року,  у зв`язку з неможливістю виконання робіт за несприятливих умов, дія   договору була призупинена до утворення сприятливих погодних умов.
Відповідно до   умов    додаткової угоди № 5 від 05.04.2019 року  за договором № 156/2018 року  від 05.11.2018 року, у зв`язку з утворенням сприятливих погодних умов, з 08.04.2019 року поновлено виконання робіт.
Протягом квітня-травня 2019 року відповідач на об`єкті "Будівництво майданчиків: спортивного із штучним покриттям, універсального та воркаут при СШ №5, вул. Київська, 72 у Лівобережному районі м. Маріуполя" проводив роботи зі значним відставанням від календарного графіку.
За      додатковою  угодою  № 5, строк завершення повного обсягу робіт на об`єкті - 25.09.2019 року.
Позивач посилається на те, що  йому  стало очевидним, що до 25.09.2019 року  повний обсяг робіт на об`єктах підрядником не буде здійснений,  а  тому ним було направлено на адресу відповідача   18.06.2019 року  претензію № 496513, з вимогою поновити виконання робіт на об`єктах та у строк до 02.08.2019 року підтвердити цільове використання повного обсягу наданої попередньої оплати або повернути на рахунок позивача суму   оплати, цільове використання якої не було підтверджено,  яку   відповідачем залишено  без відповіді.
На  адресу відповідача були направлені листи від 02.08.2019 року  № 06-233-03 та № 06-234-03, з вимогою повернути на рахунок позивача суму попередньої оплати, цільове використання яких не було підтверджено, які     залишились   без відповіді та  лист від 06.08.2019 року  № 06-244-03 з повідомленням про дострокове розірвання договору підряду № 156/2018 від 05.11.2018 року та   з вимогою негайно повернути на рахунок замовника суму попередньої оплати, цільове використання якої не було підтверджено.
Вказане вище й стало підставою  для звернення позивача до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з  відповідача  суми попередньої оплати, цільове використання якої не було підтверджено відповідачем, у розмірі 1 920 042,56 грн., та пені, за прострочення виконання зобов`язання, у розмірі 62 744,25 грн.
13.01.2020 року господарським судом Донецької області ухвалене оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.
   Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної  скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна  скарга не підлягає  до  задоволення з огляду на таке.
Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.
З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.
У рішеннях  Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі  Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами Цивільного кодексу України,  Господарського кодексу України, а також умовами укладеного між сторонами договору №156/2018 від 05.11.2018 року.
За ст. 11  ЦК  України,  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Згідно ст. 174 ГК  України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст.  509 ЦК  України зобов`язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Спірні правовідносини виникли між сторонами у справі, у зв`язку із неналежним виконанням підрядником зобов`язань за договором підряду.
Так,  підрядник своєчасно не розпочав роботи, закінчення їх у строк, визначений графіком виконання робіт, замовник вважає очевидно неможливим;   до 02.08.2019 року  підрядником не було виконано вимогу замовника і не підтверджено цільове використання повного обсягу отриманої попередньої оплати.
За приписами  ст. 837 ЦК  України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно з ст.  839 ЦК  України, підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно  до ч.1      ст.875 ЦК  України      за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
За ч. 1      ст.877 ЦК  України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
У відповідності до ч.4      ст.879 ЦК  України      оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Статтею 193 ГК  України      визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань.
Згідно  зі  ст. ст.     525,      526 ЦК  України, зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього      Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 2      ст.849 ЦК України      визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. 
Отже,  замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене вказаною  нормою право не може бути обмежене.
А тому,  договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін. 
Тобто, предметом   дослідження у   справі є наступні обставини: чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, чи оплачена замовником виконана підрядником частина робіт, які правові підстави існують для неповернення підрядником замовнику частини авансу, що перевищує вартість виконаних ним за договором робіт.
Саме про таку правову підставу, а саме положення  ч.2      ст.849 ЦК України -  розірвання договору,  зазначив позивач у поданій ним позовній заяві про повернення передоплати за вже розірваним в односторонньому порядку договором. 
Отже, предметом спору є можливість застосування наслідків припиненого в односторонньому порядку правочину, а зокрема передоплати на суму 1 920 042,56 грн., як способу безпідставного користування відповідачем коштами позивача.
За матеріалами справи,  у зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань в обумовлені строки, 18.06.2019 року  засобами поштового зв`язку позивачем на адресу відповідача направлено претензію вих. № 496513 з вимогою повернення невикористаної суми авансового платежу, а 06.08.2019 року  позивач направив на адресу відповідача повідомлення № 06-244-03 про розірвання договору підряду № 156/2018 від 05.11.2018 року  з вимогою повернення суми невикористаного авансу.
Відтак, позивач як замовник скористався власним безумовним правом, передбаченим ч. 2      ст. 849 ЦК України та підпунктів 6.2.2, 6.2.5 договору, щодо його  розірвання  в односторонньому порядку, а до суду звернувся з позовною вимогою про повернення передоплати як безпідставно набутого майна.
Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові  Верховного Суду   від 16.03.2020 року  у справі №910/2051/19, де вказано на те, що  у ст.  849 ЦК  України  передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).
Законність відмови замовника від договору підряду на підставі ч. 2  ст. 849 ЦК  України,  у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може буде виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 вказаної  норми.
Колегія суддів враховує правові висновки викладені у постанові  Верховного Суду від 13.09.2019 року у справі №911/1433/18.
У спірних правовідносинах позивач посилається на те, що підрядник виконував роботи настільки повільно, що для замовника стало очевидно, що у встановлений календарним графіком строк роботи виконані не будуть. 
Належних та  допустимих доказів виконання підрядником інших робіт за договором підряду у передбачений календарним графіком строк матеріали справи не містять та  відповідач таких доказів   не надав.
Отже,  апелянтом не спростовані доводи позивача про неналежне виконання умов договору підряду щодо строків виконання підрядних робіт.
Разом з тим,   об`єктивно обов`язок покладення доказів на підтвердження виконання умов договору підряду щодо строків та обсягу виконання підрядних робіт покладається саме на підрядника.
За умовами п. 6.3.16. договору підряду, підрядник зобов`язався своєчасно в письмовій формі інформувати замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, про можливе уповільнення чи зупинення виконання робіт по незалежним від нього обставинам, а також про заходи, необхідні для їх усунення, в іншому випадку зрив строків виконання робіт вважається порушенням договірних зобов`язань.
Втім, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів в розумінні ст. ст. 77-79 ГПК України  виконання відповідачем зобов`язань за договором  підряду щодо повідомлення замовника про відхилення від графіка виконання робіт, про їх уповільнення з  незалежних  від підрядника обставин  тощо.
За таких обставин, аргументи апелянта щодо того, що  відповідач надсилав позивачу листи про  продовження строків виконання робіт у зв`язку з порушенням строків надання попередньої оплати, отриманням проектно-кошторисної документації, яка мала ряд суттєвих розбіжностей з фактичними обсягами та складом, що призвело до уповільнення темпів виконання робіт не приймаються.
Так само  не приймаються   аргументи апелянта на те, що     відповідно до договору підряду кінцевим строком надання актів форми КБ-2в та довідок КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати є 20.08.2019 року та, що   у зв`язку достроковим розірванням позивачем договору в односторонньому порядку листом від 06.08.2019 року, станом на 20.08.2019 року  у нього  був відсутній обов`язок надати акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати.
Так, згідно наданих апелянтом платіжних доручень, кошти були ним витрачені ще у травні 2019 року, відтак, відповідач не лише не був позбавлений права і можливості, а і мав відповідно до умов договору підряду забезпечити передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду щодо витрачених коштів попередньої оплати, надати в повному обсязі замовнику виконавчу документацію до актів форми КБ-2в.
Також, відповідно до п. 11.9.2.  договору підряду, підрядник до 20 числа поточного  місяця надає замовнику акт виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3, до якої повинні додаватись сертифікати на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання, акти випробування обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.
Втім, з матеріалів справи слідує, що  таких доказів відповідачем замовнику передано не було.
Отже, у  замовника виникло право вимагати від підрядника повернення невикористаної суми попередньої оплати, що   складає 1  920  042,56 грн., до 02.08.2019 року.
Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що   на підставі ч. 2 ст.  849 ЦК  України, у позивача виникло право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Згідно з  ч.  1      ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Відтак, вказана  норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.
Господарським судом першої інстанції вірно враховано правові висновки викладені у постанові   Великої  Палати  Верховного Суду   від 10.04.2018 року  у справі №910/10156/17, де зазначено про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі      ст. 1212 ЦК України та   у постановах Верховного  Суду    від 15.02.2019 року  у справі № 910/21154/17, від 10.05.2018 року у справі №916/1591/17, від 11.11.2018 року у справі №910/13332/17 та від 14.06.2018 року  у справі №912/2709/17  щодо застосування положень      ст. 849 ЦК України      та можливості  стягнення з відповідача на користь позивача коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду.
Також, місцевим  господарським  судом  вірно застосувано   до спірних правовідносин положення ч. 2      ст. 849 ЦК України      в сукупності з приписами      ст. 1212 ЦК України та стягнуто  з відповідача на користь позивача 1 920 042,56 грн. безпідставно отриманих коштів.
А тому,  аргументи апелянта щодо помилковості  висновку господарського суду першої інстанції про можливе  застосування  до спірних правовідносин положень  ч. 2 ст. 849 ЦК України в сукупності з приписами ст. 1212 ЦК України, не приймаються.
Щодо стягнення з відповідача на користь позивача пені   за невиконання обов`язку по підтвердженню використання наданих попередніх оплат за договором, колегія суддів зазначає таке.
Згідно з ч.1 ст. 530 ЦК  України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
З матеріалів справи слідує, що   апелянтом були порушені зобов`язання за договором підряду.
За приписами ст. 611 ЦК  України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. 
Порушення зобов`язання відповідно до ст. 218 ГК  України є підставою для застосування заходів господарсько-правової відповідальності.
Згідно з ч. 2 ст.  218 ГК  України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Частиною 1 ст.  230 ГК  України визначено, що штрафними санкціями   визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ст. 549 ЦК України).
Відповідно до ч.  4 ст.  231 ГК  України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Згідно приписів  ст. 883 ЦК  України, підрядник відповідає за порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Так, у п.   7.2. договору сторони погодили, що  у випадку невиконання підрядником зобов`язання, передбаченого у пункті 4.2 договору, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми договору за кожен день прострочення порушеного зобов`язання і повертає невикористані кошти з урахуванням індексу інфляції.
У відповідності до п.  7.5. договору, виплата штрафних санкцій, передбачених договором, не звільняє підрядника від обов`язку по виконанню невиконаного або виконаного неналежним чином обов`язку (виконання у натурі).
Перевіривши здійснений позивачем розрахунок  пені  за допомогою калькулятору ЛІГА.ЗАКОН,  колегія суддів зазначає, що  місцевий господарський суд  вірно встановив, що  суму пені, яку відповідач повинен сплатити позивачу, за непідтвердження використання наданих попередніх оплат, станом на 12.08.2019 року   складає  62 744,25 грн.
Згідно з ст.  854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Частиною 4 ст. 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. 
Згідно п.  4.2. договору, підрядник зобов`язується надати акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати.
У п.  4.3. договору сторонами погоджено, що  облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ-2в, і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3.
За таких обставин, господарський суд першої інстанції вірно встановив, що  цільове використання отриманих відповідачем попередніх оплат має підтверджуватись лише  актами виконаних робіт, підписаними обома сторонами та, що відповідач був зобов`язаний повернути невикористані суми попередньої оплати замовникові не пізніше 02.08.2019 року.
Отже,  висновок місцевого господарського суду  про   задоволення позову    відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини  від 18.07.2006 року). 
Зокрема, Європейський суд з прав людини  у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. 
Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
Апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.
Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)
Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.
Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).
Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, 282  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" залишити без задоволення.
Рішення     господарського суду Донецької   області від 13.01.2020 року   у справі №905/1677/19         залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття   і може бути оскаржена  у касаційному порядку  до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів  з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 05.06.2020 року.

Головуюча  суддя                                                                    О.І. Терещенко

Суддя                                                                                           В.І. Сіверін  

Суддя                                                                                           М.М. Слободін