П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2713/19	

Категорія: 109020000          Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 18.11.2019 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  - Бітова А.І.
суддів            - Лук`янчук О.В.
                     - Ступакової І.Г.
при секретарі - Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління (далі ГУ) Держгеокадастру в Одеській області про:
-          визнання протиправним та скасування наказу ГУ Держгеокадастру в Одеській області №15-3970/13-19-СГ від 23 липня 2019 року "Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою", згідно з яким відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) орієнтовною площею 2,0 га, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства, в зв`язку з тим, що земельний масив, в якому розташована бажана до відведення земельна ділянка, вже надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою;
-          зобов`язання ГУ Держгеокадастру у Одеській області ухвалити наказ (рішення) організаційно-розпорядчого характеру за заявою ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, згідно з графічними матеріалами, поданими в якості додатку до клопотання про надання дозволу на розроблення проекту відведення, - за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів);
-          стягнення з ГУ Держгеокадастру в Одеській області на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у сумі 37 500 грн.
Крім того до позовної заяви додано заяву про постановлення окремої ухвали стосовно ГУ Держгеокадастру в Одеській області щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону, а саме: приписів Земельного кодексу України, Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", Розпорядження Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №898-р "Питання забезпечення учасників антитерористичної операції та сімей загиблих учасників антитерористичної операції земельними ділянками", ст. 370 КАС України; порушення основних прав та свобод людини і громадянина, передбачені Конституцією України, ст. 3 Конституції України, яка визначає, що головним обов`язком держави Україна - утвердження і забезпечення прав і свобод людини; ст. 19 Конституції України яка визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що 16 серпня 2018 року він звернувся до відповідача із клопотанням про надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів). За результатом розгляду зазначеного клопотання ГУ Держгеокадастру в Одеській області відмовлено у його задоволенні. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2019 року у справі №420/841/19 зобов`язано ГУ Держгеокадастру в Одеській області повторно розглянути відповідне клопотання. Внаслідок повторного розгляду клопотання позивача було прийнято наказ №15-3970/13-19-СГ від 23 липня 2019 року, яким відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, розташованої на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) орієнтовною площею 2,0 га, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства, в зв`язку з тим, що на земельний масив, в якому розташована бажана до відведення позивачу земельна ділянка, вже надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою. Позивач вважає, що наказ відповідача є протиправним, в зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки при повторному розгляді клопотання з`ясовано, що на земельний масив, в якому розташована бажана до відведення позивачу земельна ділянка, вже надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою. Крім того, зазначено, що між ГУ Держгеокадастру у Одеській області та державним підприємством "Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" укладено договір №34 від 04 березня 2019 року на підготовку лотів до проведення земельних торгів.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до ГУ Держгеокадастру в Одеській області (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, Код ЄДРПОУ 395871) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди,- задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держгеокадастру в Одеській області (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, Код ЄДРПОУ 39765871) №15-3970/13-19-СГ від 23 липня 2019 року. 
Зобов`язано ГУ Держгеокадастру у Одеській області (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, Код ЄДРПОУ 39765871) надати ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, згідно заяви від 16 серпня 2018 року за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів).
У задоволені решти позовних вимог, - відмовлено.
В апеляційній скарзі ГУ Держгеокадастру в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
Доводи апеляційної скарги:
-          ГУ Держгеокадастру в Одеській області має виключні дискреційні повноваження на вирішення питання щодо надання або відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності;
-          04 березня 2019 року між ГУ Держгеокадастру в Одеській області та державним підприємством "Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" укладено договір на підготовку лотів №34, у зв`язку з чим ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, у зв`язку з тим, що на земельний масив надано дозвіл на розробку проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки, в тому числі, і на бажану до відведення земельну ділянку;
-          у відповідності до ст. 136 ЗК України, земельна ділянка, що включена до переліку земельних ділянок державної або комунальної власності, права на які виставлені на земельні торги, не може відчужуватись, передаватися в заставу, надаватися у користування до завершення торгів. Тому, відповідачем правомірно відмовлено у наданні дозволу позивачу на розробку проекту землеустрою;
-          наразі відбулися торги з продажу прав оренди вказаних ділянок, призначені наказом ГУ Держгеокадастру в Одеській області від 06 листопада 2019 року №15-7399/13-19 СГ. Відповідно до договорів оренди землі №426 від 13 грудня 2019 року та №425 від 13 грудня 2019 року спірні земельні ділянки передані в оренду ТОВ "УСПЕНІВСЬКЕ", строком на сім років. Отже, земельні ділянки, які наразі перебувають у користуванні ТОВ "УСПЕНІВСЬКЕ", можуть передаватися у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади лише після припинення права користування ними в порядку, визначеному законом.
Відзиву на апеляційну скаргу не подано.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУ Держгеокадастру в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 звернувся до відповідача із клопотанням про надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів). У якості додатків до клопотання зазначено: копії паспорта громадянина України та ідентифікаційного коду; графічний матеріал із зазначенням бажаного місця розташування земельної ділянки; копію документа, що підтверджує участь військовослужбовця у виконанні завдань щодо здійснення антитерористичних операцій у східних та південно-східних областях України. 
Відповідач листом від 17 вересня 2019 року відмовив у задоволенні клопотання.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2019 року у справі №420/841/19 визнано протиправними дії ГУ Держгеокадастру в Одеській області щодо відмови ОСОБА_1 видати дозвіл на розроблення проекту землеустрою про відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів).
Зобов`язано ГУ Держгеокадастру в Одеській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності в адміністративних межах Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області.
Наказом ГУ Держгеокадастру в Одеській області №15-3970/13-19-СГ від 23 липня 2019 року відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, розташованої на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) орієнтовною площею 2,0 га, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства, в зв`язку з тим, що на земельний масив, в якому розташована бажана до відведення позивачу земельна ділянка, вже надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах ГУ Держгеокадастру в Одеській області діяло протиправно, тому, враховуючи повторну відмову позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, суд першої інстанції, з метою ефективного захисту порушених прав та інтересів зобов`язав відповідача надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства.
Разом з тим, судом першої інстанції не встановлено обставин, які б свідчили про наявність підстав, передбачених вищезазначеними приписами процесуального законодавства, для постановлення окремої ухвали, а тому суд не вбачає підстав для задоволення заяви позивача про постановлення окремої ухвали стосовно ГУ Держгеокадастру у Одеській області щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.
Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ч.2 ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст. 118 ЗК України, які регулюють спірні правовідносини.
Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями ч.7 ст. 118 ЗК України встановлено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
У разі, якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави зробити висновок, що ЗК України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень ст. 118 ЗК України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі за №545/808/17 та від 07 лютого 2019 року у справі за №814/702/17.
Відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судова колегія зазначає, що в оскаржуваному наказі ГУ Держгеокадастру в Одеській області №15-3970/13-19-СГ від 23 липня 2019 року "Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою", відповідачем не зазначено визначених ЗК України підстав для відмови у наданні дозволу.
При цьому, судова колегія вважає безпідставними посилання апелянта на ст. 136 ЗК України та його доводи про укладений ГУ Держгеокадастру в Одеській області з ДП "Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" договір від 04 березня 2019 року №34 на підготовку лотів для продажу права оренди на земельних торгах, наказ ГУ Держгеокадастру в Одеській області від 06 листопада 2019 року, виходячи з наступного.
На момент звернення позивача з клопотанням до ГУ Держгеокадастру в Одеській області про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) наказ ГУ Держгеокадастру від 06 листопада 2019 року №15-7399/19-19-СГ, договори оренди землі №425 та №426 від 13 грудня 2019 року ще не було прийнято. При цьому реєстрацію земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно також було проведено після звернення позивача з відповідним клопотанням щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою.
Водночас, включення спірної земельної ділянки (тим більше не сформованої) до переліку земельних ділянок, права на які буде виставлено на земельні торги не є підставою для відмови позивачу у наданні згоди на розроблення проекту землеустрою.
Стосовно доводів апелянта про наявність у ГУ Держгеокадастру в Одеській області виключних "дискреційних повноважень" на вирішення питання щодо надання або відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності, судова колегія зазначає наступне.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У даній справі, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивованої відмови у його наданні, регламентовано ч.3 ст. 118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Зважаючи на протиправну поведінку відповідача, а саме - невиконання ним обов`язку, передбаченого приписами діючого законодавства, та неврахування рішення суду, що набрало законної сили, за наявності достатніх та належним чином поданих позивачем документів, та недоведеність відповідачем існування, передбачених чинним законодавством, обставин, що можуть слугувати підставою для відмови у наданні дозволу, суд першої інстанції обґрунтовано зобов`язав головне управління надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Такий спосіб захисту порушеного права відповідає положенням п.4 ч.1 ст. 245 КАС України, є належним та ефективним, забезпечує позитивне вирішення його питання без невиправданих зволікань.
Аналогічну правову позицію вже висловлював Верховний Суд, зокрема у постановах від 23 січня 2020 року у справі №840/2979/18, від 24 січня 2019 року у справі №806/2978/17, від 16 травня 2019 року у справі №812/1312/18 та від 14 серпня 2019 року у справі №0640/4434/18.
При цьому, судова колегія враховує, що позивач є особою, яка брала безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України та має статус учасника бойових дій. А тому, з урахуванням п.14 ч.1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", він має першочергове право на відведення земельних ділянок індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва.
За таких обставин, судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції про задоволення позивних вимог в повному обсязі.
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 05 червня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.