ПОСТАНОВА 
Іменем України
24 березня 2020 року                                                         м. Кропивницький
справа № 404/9254/19
провадження № 22-ц/4809/512/20 
       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
       Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А.М., Карпенка О.Л.
       за участі секретаря – Тимошенко Т.О.
учасники справи:
       заявник – ОСОБА_1 , 
       суб`єкт оскарження – начальник Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградської області Федотов Сергій Валерійович,
       розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційної скаргою адвоката Вербицького Володимира Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2019 року у складі судді Варакіної Н. Б. і
В С Т А Н О В И В :
В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою та просив:
-визнати бездіяльність державного виконавця Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції (далі - Кіровський ВДВС Кіровоградського МУЮ) Соловйової Н. П. щодо не зняття арешту з ј частини квартири АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 , протиправною;
-зобов`язати начальника Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградської області (далі – Фортечний ВДВС м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області) Федотова ОСОБА_2 В. зняти арешт з нерухомого майна, що належить ОСОБА_1 , накладений постановою державного виконавця Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ Соловйовою Н. П. про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження б/н від 23.03.2010.
Скарга мотивована тим, що ОСОБА_1 , намагаючись укласти договір купівлі-продажу нерухомості, під час пошуку в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, нотаріус виявив накладений постановою Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ (виконавець Соловйова Н. М.) арешт на ј частину належної йому квартири.
Для того щоб дізнатись про підстави накладення арешту та вирішення питання про його зняття, заявник звернувся до Фортечного ВДВС м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області для ознайомлення з даним виконавчим провадженням.
       Відповіддю Фортечного ВДВС м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області від 18.12.2019 ОСОБА_1 повідомлено що у відділі на виконанні відсутні виконавчі провадження в рамках винесеної постанови про арешт від 23.03.2010 та станом на 18.12.2019 виконавчі документи про стягнення коштів з ОСОБА_1 відсутні.
       Також у відповіді зазначено, що ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження щодо ОСОБА_1 не має можливості, оскільки виконавчі провадження знищенні, та запропоновано заявнику звернутись до суду для вирішення питання щодо звільнення майна з-під арешту. Заявник вважає, що постановою державного виконавця Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ Соловйовою Н. П. про закриття виконавчого провадження і знищення виконавчої справи не було вирішено питання про зняття арешту, чим було проявлено протиправну бездіяльність.
       Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.12.2019 відмовлено у відкритті провадження за скаргою представника ОСОБА_1 – адвоката Вербицького В. В. на бездіяльність державного виконавця Фортечного ВДВС м. Кропивницький.
       Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що спори про право цивільне, пов`язані з належністю майна, на яке накладено арешт, розглядаються в порядку цивільного судочинства у позовному провадженні, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа, крім випадків, коли розгляд таких справ відбувається за правилами іншого судочинства.
       Представник ОСОБА_1 звернувся до суду не в позовному провадженні, а зі скаргою, яка не є належним та ефективним способом захисту майнових прав останнього.
В апеляційній скарзі адвокат Вербицький В. В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , просить:
- скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.12.2019;
- визнати бездіяльність державного виконавця Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ Соловйової Н. П. щодо не зняття арешту з ј частини квартири АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 , протиправною;
- зобов`язати начальника Фортечного ВДВС м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області Федотова С. В. зняти арешт з нерухомого майна, що належить ОСОБА_1 , накладений постановою державного виконавця Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ Соловйовою Н. П. про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження б/н від 23.03.2010.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, частина перша ст. 59 ЗУ «Про виконавче провадження» не може бути застосована до відносин, що склались між скаржником та Фортечним ВДВС м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області, а законом передбачено інший спосіб захисту прав власників нерухомого майна, на який було накладено арешт, але який у встановлений строк не було знято.
Державний виконавець Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ Соловйова Н. П. при закінченні виконавчого провадження і знищенні документів виконавчого провадження повинна була зняти арешт та заборону відчуження з майна ОСОБА_1 .
Відзивів на апеляційну скаргу не надходило, що згідно вимог ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення.
В судове засідання апеляційного суду учасники справи не з`явилися про дату, час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
Від адвоката Вербицького В.В. надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Оскільки учасники справи про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, суд визнав причини неявки неповажними та вирішив розглянути справу без їх участі, що відповідає положенням ст. 372 ЦПК України.
       Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.       
       Відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції послався на ч. 1 ст. 59 ЗУ «Про виконавче провадження», якою передбачено, що особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту.
       Суд першої інстанції також дійшов висновку, що спори про право цивільне, пов`язані з належністю майна, на яке накладено арешт, розглядаються в порядку цивільного судочинства у позовному провадженні.
Представник ОСОБА_1 звернувся до суду не в позовному провадженні, а зі скаргою, яка не є належним та ефективним способом захисту майнових прав останнього.
Однак, такі висновку суду є передчасними, а тому повністю з ними погодитися неможна з огляду на таке.
       Відповідно до ч.1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
       Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
       За приписами ст. 59 «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент подання скарги до суду, Далі - Закон) особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту.
       Згідно з ч. 1 ст. 74 Закону (в редакції, чинній на момент подання скарги до суду), дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Аналіз вищезазначених правових норм, дає підстави зробити висновок, що у порядку цивільного судочинства захист майнових прав здійснюється у позовному провадженні, а також у спосіб оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби.
       Спори про право цивільне, пов`язані з належністю майна, на яке накладено арешт, розглядаються в порядку цивільного судочинства у позовному провадженні, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа, крім випадків, коли розгляд таких справ відбувається за правилами іншого судочинства.
       На рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби стороною виконавчого провадження може бути подана скарга, яка підлягає розгляду в порядку, передбаченому розділом VII ЦПК, крім випадків, коли розгляд таких скарг відбувається за правилами іншого судочинства.
       Позов про зняття арешту з майна може бути пред`явлений власником, а також особою, яка володіє на підставі закону чи договору або іншій законній підставі майном, що не належить боржнику (речове право на чуже майно).
       У разі якщо опис та арешт майна проводився державним виконавцем, скарга сторони виконавчого провадження розглядається в порядку, передбаченому розділом VII ЦПК.
Інші особи, які є власниками (володільцями) майна і які вважають, що майно, на яке накладено арешт, належить їм, а не боржникові, можуть звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту.
       У зв`язку із цим боржник не може пред`являти такий позов, оскільки у судовому процесі він є відповідачем та законом для нього встановлений інший порядок вирішення питання.
Матеріалами справи підтверджується, що Кіровоградською філією державного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України 13.07.2011 за № 11383905 на підставі постанови про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження б/н 22.03.2010 Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ (державний виконавець Соловйова Н. П.) було зареєстровано заборону відчуження об`єкту нерухомого майна, а саме ј частини квартири АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 (а. с. 5).
На звернення ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_1 , Фортечним ВДВС м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області надано відповідь, що у відділі на виконанні відсутні виконавчі провадження в рамках винесеної постанови про арешт від 23.03.2019, ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження щодо ОСОБА_1 не має можливості, оскільки виконавчі провадження знищені, через що запропоновано заявнику звернутися до суду для вирішення питання щодо звільнення майна з-під арешту (а. с. 6).
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відмову у відкритті провадження, оскільки ОСОБА_1 звернувся до суду не в позовному провадженні, адже судом не з`ясовано, чи є ОСОБА_1 боржником у виконавчому провадженні, чи особою, яка не є боржником, але вважає себе власником майна на яке державним виконавцем накладено арешт.
Без відкриття провадження у справі з`ясувати статус ОСОБА_1 , а саме чи є він боржником у виконавчому провадженні, не можливо.
Тому, лише після з`ясування цієї обставини можна буде зробити висновок чи правильно представник ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою, а не в позовному провадженні. 
Оскільки суд першої інстанції постановив ухвалу з порушенням норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали та передчасно відмовив у відкритті провадження у справі з підстав визначених п.1 ч.1 ст.186 ЦПК України, відповідно п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України ухвала підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
       Керуючись ст.ст. 374,375,376,379,381-384 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
       Апеляційну скаргу адвоката Вербицького Володимира Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2019 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.
       Повний текст постанови складено 24.03.2020.

       Головуючий суддя                                                  С. І. Мурашко 

       Судді                                                           А. М. Головань

                                                                О. Л. Карпенко