ПОСТАНОВА
Іменем України

17 березня 2020 року 
Київ
справа №826/510/16
адміністративне провадження №К/9901/10417/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) –           Данилевич Н.А.,
суддів –                                                         Бевзенка В.М., 
                                                                Шевцової Н.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року (головуючий суддя – Келеберда В.І.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року (головуючий суддя – Мельничук В.П., судді – Саприкіна І.В., Глущенко Я.Б.) у справі 
за позовом  ОСОБА_1 
до військової частини НОМЕР_1 
про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
В січні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання неправомірним та скасування наказу від 17.12.2015 №45, поновлення на посаді провідного спеціаліста секретного відділу департаменту військової частини НОМЕР_1 , стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.12.2015 по день поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуваний наказ є безпідставним, оскільки фактично не відбулось скорочення штату. Крім того, позивачка вказує, що має переважне право на залишення на роботі оскільки в її сім`ї не має інших працівників із самостійним заробітком; вона має тривалий безперервний стаж роботи та навчається без відриву від виробництва.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року     позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2015 №45 в частині звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста секретного відділу департаменту військової частини НОМЕР_1 .
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 28119,05 грн.
Звернуто до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста секретного відділу департаменту військової частини НОМЕР_1 та стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на корить ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 4880,26 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не надано суду доказів на підтвердження скорочення чисельності працівників відділу, тому оскаржуваний наказ є безпідставним та підлягає скасуванню. У зв`язку з протиправністю наказу від 17.12.2015 №45 суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді провідного спеціаліста секретного відділу департаменту військової частини НОМЕР_1 із виплатою на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 28119,05 грн.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року апеляційну скаргу представника Військової частини НОМЕР_1 – Савченко Юлії Сергіївни залишено без задоволення. 
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року змінено в частині розміру суми    середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, зазначивши суму, що підлягає стягненню 27886,66 грн.
Змінюючи судове рішення суду першої інстанції, апеляційний суд визнав помилковим висновок суду першої інстанції про те, що період вимушеного прогулу позивачки становить з 17.12.2015 по 12.08.2016, оскільки 17 грудня 2015 року є днем звільнення позивача, тобто останнім її робочим днем. За таких обставин, колегія суддів вирішила, що період вимушеного прогулу позивача є з 18.12.2015 по 12.08.2016, що становить 162 робочі дні, а тому позивачу належить до виплати (з вирахуванням виплаченої вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку) 27886,66 грн, а не 28119,05 грн, як зазначено судом першої інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
26 жовтня 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга військової частини НОМЕР_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року, в якій відповідач просить скасувати зазначені судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначає, що справа вирішувалась судом першої інстанції в порядку письмового провадження, хоча відповідного клопотання відповідач не заявляв. Вважає, що у зв`язку з передчасним переходом судом до розгляду справи в письмовому провадженні, відповідачем не було подано до першої інстанції ряд доказів на підтвердження фактичних обставин, що мають значення для вирішення спору. Вказує, що цими доказами підтверджується факт скорочення штату у військовій частині, а також істотна зміна завдань та обов`язків за посадою, що мало наслідком зміну вимог до рівня кваліфікації працівника, який обійматиме цю посаду. Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції подані ним докази, які не досліджувались судом першої інстанції, також досліджені не були. Вказує, що апеляційний суд не запропонував відповідачу надати докази отримання позивачем допомоги по безробіттю і не витребував такі докази з власної ініціативи. 
Позивачем до Суду подано заперечення на касаційну скаргу, в якому вказано про безпідставність викладених в ній доводів. Позивач просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 16 березня 2020 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачка має безперервний стаж роботи у військовій частині НОМЕР_1 з 1999 року.
З наданого позивачем штатного розпису, затвердженого наказом від 21.08.2012, у відділі, в якому працювала позивачка, було наявно 3 посади військовослужбовців та 2 посади працівників; з штатного розпису, затвердженого наказом від 13.10.2015, наявний тотожний відділ, в якому 2 посади військовослужбовців та 4 посади працівників.
З матеріалів справи вбачається, що позивачку 05.10.2015 попереджено про наступне вивільнення та запропоновано переведення на посаду спеціаліста державної служби 1 категорії відділу управління департаменту військової частини НОМЕР_1 або взяти участь у конкурсі на заміщення вакантної посади провідного спеціаліста державної служби (т. 1 а.с. 33). Судом встановлено, що позивачка від запропонованої посади відмовилась з посиланням на великий досвід роботи.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2015 №45 ОСОБА_1 звільнено з посади провідного спеціаліста державної служби відділу департаменту військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із скороченням штату працівників.
Відповідно до довідки від 12.02.2016 №222/4/238/118/58 (т. 1 а.с. 19) середньомісячний розмір заробітної плати позивачки становить 4880,26 грн., середньоденній 232,39грн. 
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Згідно із ст. 30 Закону України “Про державну службу” (в редакції чинній на час спірних правовідносин) крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється з підстав визначених вказаною статтею.
Відповідно до частини третьої статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ст. 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;          7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до частини третьої ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.
Відповідно до ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі – КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 №460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права – на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. 
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Крім того, у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до штатного розпису, затвердженого наказом від 21.08.2012, у відділі, в якому працювала позивачка, було наявно 3 посади військовослужбовців та 2 посади працівників; відповідно до штатного розпису, затвердженого наказом від 13.10.2015, наявний тотожний відділ, в якому 2 посади військовослужбовців та 4 посади працівників.
Отже, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що фактично не відбулось скорочення посад працівників вказаного відділу.
Також судами встановлено, що позивач має безперервний стаж роботи у військовій частині НОМЕР_1 з 1999 року, але їй пропонувалась переведення лише на посаду спеціаліста державної служби 1 категорії відділу управління департаменту військової частини НОМЕР_1 або взяти участь у конкурсі на заміщення вакантної посади провідного спеціаліста державної служби. Як наслідок, від запропонованої посади позивач відмовилась з посиланням на великий досвід роботи.
Таким чином, Суд вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про протиправність оскаржуваного у цій справі наказу.
Посилання скаржника на обставини недослідження наданих ним доказів в підтвердження факту скорочення штату у військовій частині, а також істотної зміни завдань та обов`язків за посадою, яку займала позивач, та зміни вимог до рівня кваліфікації працівника, який обійматиме цю посаду, колегія суддів оцінює критично, оскільки скаржником під час розгляду цієї справи не надано доказів неможливості працевлаштування позивача відповідно до наведених вище вимог КЗпП України, а також пропозиції позивачу всіх наявних вакантних посад відповідно до її рівня кваліфікації, що свідчить про порушення ним процедури вивільнення позивача.  
Посилання скаржника на обставини нездійснення витребування судами доказів отримання позивачем допомоги по безробіттю колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки згідно з положеннями процесуального законодавства відповідач, як суб`єкт владних повноважень повинен довести правомірність прийнятого ним рішення та надати всі наявні у нього докази в підтвердження обґрунтованості його прийняття. 
Крім того, колегія суддів звертає увагу на відсутність необхідності зменшення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з огляду на пункт 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року №3248-15 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».
Указана правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 вересня 2017 року (№ 6-2597цс16).
Посилання скаржника на здійснення розгляду вказаної справи судом першої інстанції в порядку письмового провадження без відповідного клопотання відповідача, на думку Суду, не вплинуло на результат її розгляду та правомірність висновків суду. Крім того, перехід до розгляду цієї справи в порядку письмового провадження був здійснений судом першої інстанції 25 квітня 2016 року в судовому засіданні за участю представника відповідача, однак журнал судового засідання не містить жодних зауважень останнього щодо цієї процесуальної дії. 
Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено. 
Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій – без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Суддя-доповідач                                                            Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                           В.М. Бевзенко
                                                                                Н.В. Шевцова