П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/22694/17	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів -  Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1  на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 15 січня 2020 року (м. Одеса, дата складання повного тексту - 15.01.2020р.) про залишення без розгляду клопотання Ігоніна В.К. про призначення експертизи по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради,  Департаменту архітектури і містобудування Одеської міської ради, Юридичного департаменту Одеської міської ради та 3-ї особи на стороні позивача Ігоніна Володимира Костянтиновича про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:
04.12.2017 року ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) звернулася до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, Департаменту архітектури і містобудування Одеської міської ради, Юридичного департаменту Одеської міської ради та 3-ї особи на стороні позивача Ігоніна В.К. в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Одеської міської ради від 04.10.2017р. №2464-VII «Про надання дозволів громадянам на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок» в частині відмови ОСОБА_3 в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у АДРЕСА_1 ;
- зобов`язати Одеську міську раду на найближчому пленарному засіданні розглянути та прийняти рішення по суті вимог клопотання ОСОБА_3 від 07.08.2017р. №31-Ко-669/3 про надання згоди на розробку проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, цільове призначення якої змінюється, а саме, земельної ділянки площею 143 кв.м. (кадастровий номер 5110137500:14:002:0006), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2019р. провадження у даній справі - закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України. 
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019р. вказану ухвалу суду 1-ї інстанції від 07.02.2019р. скасовано та направлено справу до суду 1-ї інстанції для продовження її розгляду по суті.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06.05.2019р. вказана справа була прийнята до провадження та призначена до розгляду у підготовчому судовому засіданні. 
15.04.2019 року до суду 1-ї інстанції надійшла заява представника позивача про передачу адміністративної справи з одного адміністративного суду до іншого, в обґрунтування заяви зазначено, що 14.12.2017р. ОСОБА_1 звернулася до Приморського районного суду м. Одеси із даним адміністративним позовом до набрання чинності новою редакцією КАС України, а тому, на думку представника позивача Ігоніна В. К. , відповідно до п.1 ч.1 ст.19, ч.2 ст.20, ч.1 ст.22 КАС України, належним судом є Одеській окружний адміністративний суд.
06.06.2019 року до суду 1-ї інстанції надійшла заява про часткову відмову від позову.
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 18.06.2019р. відмовлено у передачі справи на розгляд до Одеського окружного адміністративного суду та прийнято часткову відмову від позову.
08.07.2019 року у підготовче засідання з`явились представники ОМР та ДКВ ОМР, які позов не визнали. Інші учасники справи (в т.ч. і позивач) в підготовче судового засідання не з`явились, при цьому, від представника позивача, який також є 3-ю особою, надійшла заява про відкладення розгляду справи, у задоволенні якої судом було відмовлено протокольною ухвалою від 08.07.2019р.
В той же день, т.б. 08.07.2019р. районний суд, керуючись ст.ст.173,180-183 КАС України, прийняв ухвалу про закінчення підготовчого засідання та призначив цю «цивільну» справу до судового розгляду по суті на 22.10.2019 року.
22.10.2019 року розгляд справи, у зв`язку з неявкою позивача та інших учасників процесу, було відкладено на 15.01.2020р.
15.01.2020 року в судовому засіданні представник позивача Ігонін В.К., який також є 3-ю особою, заявив клопотання про призначення у справі судової експертизи, проведення якої просив доручити ДП «Спеціалізована державна експерта організація центральна служба української державної будівельної експертизи», на вирішення якої поставити питання: чи є житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , багатоквартирним житловим будинком у відповідності до ДБН 2.2-15-205 (Зміна 1), які діяли на час виникнення спірних правовідносин.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 15 січня 2020 року вказане вище клопотання представника позивача Ігоніна В. К. - залишено без розгляду на підставі ч.2 ст.204 КАС України. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник позивачки ОСОБА_1  - Ігонін В.К. 22.01.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної ухвали було порушено норми процесуального права та просив скасувати ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 15.01.2020 року та ухвалити нове - про задоволення клопотання та призначення експертизи.
30.01.2020 року матеріали даної справи, разом із вказаною вище апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.  
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020р. задоволено самовідвід судді Домусчі С.Д.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2020р. відрито апеляційне провадження по даній справі.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.04.2020р. призначено дану справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи встановлений на всій території України «особливий» режим «карантину», приписи ч.6 ст.262, ст.263, п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, характер спірних правовідносин та приймаючи до уваги те, що в даному випадку розглядається апеляційна скарга на процесуальну ухвалу суду 1-ї інстанції, а також з метою запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях 5 ААС, респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої «коронавірусом SARS-CoV-2» та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, колегія суддів розглянула дану справу в письмовому провадженні без участі сторін, на підставі наявних у справі доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши оскаржувану ухвалу суду 1-ї інстанції, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність усіх належних підстав для її часткового задоволення.
Так, розглядаючи справу по суті та приймаючи спірну ухвалу від 15.01.2020р. про залишення без розгляду клопотання представника позивача про призначення у справі експертизи, суд 1-ї інстанції, посилаючись на вимоги ст.с.180,204 КАС України, виходив з того, що стороною позивача дане клопотання без поважних причин було заявлено після закінчення підготовчого провадження. 
Однак, колегія суддів апеляційного суду, перевіривши оскаржувану ухвалу суду 1-ї інстанції, уважно дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх необґрунтованими та передчасними, з огляду на наступне.
Як слідує зі змісту положень ст.166 КАС України, при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування тощо щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань, які подаються в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
Згідно із ч.1 ст.180 КАС України, підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи.
А як вбачається з приписів п.п.2,6,7,8,10,16 ч.2 ст.180 КАС України, у підготовчому засіданні суд, зокрема, з`ясовує, чи бажають сторони вирішити спір шляхом примирення або звернутися до суду для проведення врегулювання спору за участю судді; з`ясовую, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі; з`ясовую, чи надали сторони усі докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання; вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує інші клопотання і заяви учасників справи; встановлює порядок з`ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обгрунтовуються, під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання.
Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, представник позивачки Ігонін В.К., який не був присутнім у підготовчому засіданні з незалежних від нього підстав, користуючись своїми правами, передбаченими п.п.3,6 ч.3 ст.44 КАС України, 15.01.2020р. в судовому засіданні надав до суду 1-ї інстанції письмове клопотання (вх.№3332/20 від 13.01.2020р.) про призначення у справі судової експертизи, оформлене відповідно до ч.2 ст.166 КАС України.
Проте, як свідчать матеріали справи та вже зазначалося вище, суд 1-ї інстанції за результатами розгляду вказаного клопотання про призначення у справі експертизи постановив ухвалу від 15.01.2020р. про залишення без розгляду цього клопотання в зв`язку з тим, що стороною позивача дане клопотання без поважних причин було заявлено після закінчення підготовчого провадження.
Однак, як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи та вже вказувалося вище, підготовче засідання було призначено на 08.07.2019р. на 12 год. 10 хв., але фактично відбулося 08.07.2019р. о 14 год. 33 хв. і без участі позивача та її представника, що підтверджується протоколом судового засідання (т.3 а.с.107,151).
При цьому, одночасно слід звернути увагу і на той факт, що представником позивача Ігоніним В.К., в день підготовчого засідання, т.б. 08.07.2019р., через канцелярію суду 1-ї інстанції було подано заяву (вх.№71473/19 від 08.07.2019р. 12 год. 32 хв.), в якій останній повідомив суд про своє своєчасне прибуття в це підготовче засідання та у зв`язку із тим, що дане п/засідання ні у призначений судом час (т.б. 12 год.10 хв.), ні до 12 год. 32 хв. так і не було розпочате (відкрито), просив відкласти це засідання на іншу дату, про яку своєчасно та належним чином повідомити його (т.3 а.с.150).  
Разом з тим, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, суд 1-ї інстанції, розпочавши підготовче засідання 08.07.2019р. о 14 год. 33 хв. (т.б. з більш ніж 2-х годинним запізненням), фактично проігнорував вказану вище заяву представника та своєю усною ухвалою, занесеною до протоколу с/з, відмовив у її задоволенні та в подальшому, вислухавши думки представників відповідача, фактично за 10 хв. провів підготовче засідання і постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження (по «цивільній» справі) та призначення справи до судового розгляду на 22.10.2019р. (т.3 а.с.152,153). 
При чому, судова колегія, дослідивши протокол і звукозапис с/з від 08.07.2019р., вважає за необхідне звернути увагу й на те, що в ході цього підготовчого засідання, яке фактично необґрунтовано було проведено без участі позивача та її представника, судом 1-ї інстанції, в порушення вимог п.п.2,6,7,8,10,16 ч.2 ст.180, ч.5 ст.183 КАС України, не було з`ясовано питання, чи бажають сторони вирішити спір шляхом примирення, чи повідомили вони суд про всі обставини справи, які їм відомі, чи надали сторони усі докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також не було вирішено питання про витребування додаткових доказів та не визначено конкретних строків їх подання, не вирішено питання про призначення експертизи, та не встановлено порядок з`ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, а також і порядок дослідження доказів, якими вони обгрунтовуються, під час розгляду справи по суті (про що зазначається в протоколі с/засідання).
Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини та існуючу можливість застосування вимог ч.2 ст.181 КАС України, на думку колегії суддів, у суду 1-ї інстанції, в даному випадку, фактично не було належних і достатніх підстав для завершення 08.07.2019р. підготовчого засідання.
Окрім того, судова колегія також вважає за необхідне зазначити й про те, що зі змісту положень ст.ст.102,103, п.8 ч.2 ст.180, ч.1 ст.204, п.6 ч.1 ст.306 КАС України вбачається, що питання призначення судової експертизи фактично може бути вирішено, як в ході підготовчого засідання, так і під час судового засідання суду 1-ї та навіть 2-ї інстанцій.
Отже, приймаючи до уваги вказані вище конкретні обставини справи, апеляційний суд, з урахуванням вищевикладених норм діючого процесуального законодавства, вважає, що у суду 1-ї інстанції, в даному випадку, фактично не було достатніх підстав для залишення без розгляду письмового клопотання представника позивача від 13.01.2020р. (вх.№3332/20, т.3 а.с.193) про призначення у справі судової експертизи, в зв`язку із чим, оскаржувана ухвала від 15.01.2020 року підлягає скасуванню, як необґрунтована та передчасна.      
Окрім того, суд звертає увагу й на те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ст.320 КАС України, підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Отже, на підставі вищезазначеного, судова колегія дійшла висновку про порушення судом 1-ї інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали норм процесуального права, а тому, відповідно до ст.320 КАС України, дане судове рішення (ухвала) підлягає скасуванню, апеляційна скарга - частковому задоволенню, а матеріали справи - направленню до того ж суду для продовження її розгляду та вирішення клопотання представника позивача від 13.01.2020р. (вх.№3332/20) про призначення у справі судової експертизи по суті. 
Керуючись ст.ст.308,309,311,315,317,320,321,322,325,328,329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - Ігоніна В.К. - задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 15 січня 2020 року - скасувати та направити дану справу №522/22694/17 до суду 1-ї інстанції - для продовження її розгляду та вирішення клопотання представника позивача від 13.01.2020р. (вх.№3332/20) про призначення у справі судової експертизи по суті.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 04.05.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                      Ю.В. Осіпов

Судді:                                                                          Г.В. Семенюк

                                                                                          О.І. Шляхтицький