УХВАЛА

27 квітня 2020 року 
Київ
справа №320/695/19
адміністративне провадження №Зі/9901/83/20

Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Шевцової Н.В., розглянув у порядку письмового провадження заяву представника ОСОБА_1 про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М. у справі за позовом ОСОБА_1 до начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія № 35" Поночовного Євгенія Володимировича, першого заступника начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія № 35" Добровольського Валентина Миколайовича, третя особа - державна установа "Білоцерківська виправна колонія" № 35   про визнання протиправними дій,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні Верховного Суду перебуває касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2019 року та на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2020 року у справі №320/695/19 за позовом ОСОБА_1 до начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія № 35" Поночовного Євгенія Володимировича, першого заступника начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія № 35" Добровольського Валентина Миколайовича, третя особа - державна установа "Білоцерківська виправна колонія" № 35   про визнання протиправними дій.
17 квітня 2020 року на адресу Суду надійшла заява представника позивача В.  Костенка про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М., яка визначена суддею-доповідачем для розгляду справи №320/695/19, з підстав передбачених пунктами 4, 5 частини першої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді та у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
21 квітня 2020 року ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду заяву представника ОСОБА_1 про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М. визнано необґрунтованою. Заяву передано на автоматизований розподіл для визначення судді у встановленому КАС України порядку для вирішення питання про відвід судді.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22  квітня 2020 року заяву представника ОСОБА_1 про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М. у справі №320/695/19 зареєстровано за №  Зі/9901/83/20 та передано для вирішення судді Шевцовій Н.В.
Відповідно до частини восьмої статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.
Заяву про відвід судді Мельник -Томенко Ж.М. мотивовано тим, що відповідно до Указу Президента України від 07 червня 2007 року №510/2007 Мельник-Томенко Ж.М. призначено суддею Вінницького окружного адміністративного суду строком на п`ять років. Відповідно до Указу Президента України від 19 листопада 2010 року №1046/2010 Мельник-Томенко Ж.М. призначено у межах п`ятирічного строку на посаду судді Вінницького апеляційного адміністративного суду. Відповідно до постанови Верховної Ради України від 07 червня 2012 року №304-VII Мельник-Томенко Ж.М. обрано на посаду судді Вінницького апеляційного адміністративного суду безстроково. Так, представник позивача вказує, що призначення на посаду судді апеляційного суду не могло відбутись на підставі Указу Президента, оскільки після закінчення п`ятирічного строку повноважень судді, призначеного Президентом України та обрання суддею безстроково, повноваження судді апеляційного суду могли здійснюватися лише на підставі постанови Верховної Ради України про обрання суддею. Зазначає, що указані порушення перешкоджали зайняттю Мельник-Томенко Ж.М. посади судді Верховного Суду, однак залишились поза увагою осіб, уповноважених здійснювати перевірку відносно осіб, які претендують на посаду судді Верховного Суду. Відтак, на думку заявника, розгляд справи №320/695/19 не здійснюється «судом, встановленим законом». В. Костенко просить здійснити розгляд такої заяви з повідомленням та участю позивача та його представника.
Положення частин першої, другої статті 36 КАС України передбачають випадки, коли суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), а саме: 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу, яка встановлює недопустимість повторної участі суддів в розгляді адміністративної справи.
Представник позивача, зокрема, зазначає, що підстави для відводу судді Мельник-Томенко Ж.М. встановлені ним за критерієм, який він визначив, посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини, прийняті у справах «Бочан проти України» (№7577/02), «Фельдман проти України», «Де Кубер проти Бельгії», «Кастільо Альгар прти Іспанії», «Хаушильд проти Данії», «Фей проти Австрії», «Гудмундр Андрі Астрадсон проти Ісландії» та на рішення Конституційного Суду України від 05 квітня 2011 року №1-10/2011.
Разом з тим, надаючи оцінку об`єктивності та неупередженості судді під час вчинення ним процесуальних дій, необхідно виходити з таких критеріїв: чи вільний суддя під час виконання ним своїх обов`язків від будь-яких заходів впливу; чи сприяє його поведінка у судовому процесі та за стінами суду підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі; чи вчинялись суддею дії, які можуть стати приводом для позбавлення його права брати участь у судовому засіданні та приймати рішення у справах.
Перед розглядом справи суддя повинен утриматись від будь-яких коментарів, які можуть вплинути на перебіг цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу. Суддя утримується від публічних та інших коментарів, оскільки це може перешкодити неупередженому розгляду справи стосовно   певної   особи чи питання.
При об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. При цьому, вирішальним є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою але не вирішальною.
Верховний Суд зазначає, що суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.
Наведені представником позивача доводи, за яких, на його думку, є сумнів у неупередженості або об`єктивності судді мають суб`єктивний характер, оскільки жодного прикладу вчинення суддею Мельник-Томенко Ж.М. дій, які б свідчили про її упередженість чи ставить під сумнів безсторонність судді не наведено.
Крім того, порядок призначення на посаду судді вищого спеціалізованого суду або Верховного Суду за спеціальною процедурою визначено у статті 81 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII.
У відповідності до частини сьомої статті 81 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII Вища рада правосуддя розглянула питання про внесення Президентові України подання про призначення суддів на посади у Верховний Суд та 20 березня 2019 року ухвалила відповідне рішення.
Президент України Указом від 07 травня 2019 року №195/2019 призначив суддів Верховного Суду, у тому числі суддю Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М .
Зазначені нормативно-правові акти та акти Президента України не визнані у встановленому законом порядку такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), а акт Вищої ради правосуддя - незаконним.
Так само і Указ Президента України від 19 листопада 2010 року №1046/2010, яким Мельник-Томенко Ж.М. призначено у межах п`ятирічного строку на посаду судді Вінницького апеляційного адміністративного суду та постанова Верховної Ради України від 07 червня 2012 року №304-VII, якою Мельник-Томенко Ж.М. обрано на посаду судді Вінницького апеляційного адміністративного суду безстроково є чинними та не визнані у встановленому законом порядку такими, що не відповідають Конституції України.
Отже, посилання заявника на упередженість судді Мельник - Томенко Ж.М. та відсутність безсторонності при розгляді справ з тих підстав, що під час призначення судді на посаду Верховного Суду, на думку заявника, було порушено процедуру призначення є об`єктивно не обґрунтованими, оскільки такі доводи ґрунтуються на припущеннях та суб`єктивній оцінці заявником обставин, жодних доказів, які б містили належні, достатні, допустимі та достовірні дані щодо порушення гарантій неупередженості цього судді заявником не надано.
Суд звертає увагу на відсутність інших підстав, передбачених статтями 36, 37 КАС України, які б унеможливлювали участь судді Мельник- Томенко Ж.М. у розгляді справи і викликали необхідність її відводу.
З урахуванням зазначеного, обґрунтовані підстави для задоволення заяви про відвід відсутні.
Керуючись статтями 36, 40 КАС України,
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви представника ОСОБА_1 про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія № 35" Поночовного Євгенія Володимировича, першого заступника начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія № 35" Добровольського Валентина Миколайовича, третя особа - державна установа "Білоцерківська виправна колонія" № 35   про визнання протиправними дій - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    Н.В.  Шевцова