Постанова
Іменем України 

02 червня 2020 року
м. Київ
справа № 643/5765/18
провадження № 51-6346 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду                  від 05 грудня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року                  ОСОБА_6  засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7  за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_7  звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Відповідно до вироку, 13 січня 2018 року о 05.40 год, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , будучи офіційно працевлаштованими на підприємстві ТОВ «СТЕЛ», прибули за місцем його розташування по                                                  АДРЕСА_3 , де вводячи в оману співробітника охорони ОСОБА_8 , під вигаданим приводом вивезення металобрухту з території підприємства, який не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_6 та Янковського, надав їм ключі від цеху, за допомогою якого вони проникли на територію цеху, звідки таємно викрали електроприлади, а саме: супутникові тюнери – 140 штук, ефірні цифрові приймачі – 100 штук, загальною вартістю 95 960 грн.
Крім того, 02 лютого 2018 року о 05.40 год  ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з  ОСОБА_7 , за аналогічних обставин, шляхом проникнення, таємно, викрали з приміщення цеху ТОВ «СТЕЛ», що по вул. Іскринська, 37-А в м. Харкові, електроприлади, а саме: супутникові тюнери – 100 штук, ефірний цифровий приймач – 300 штук, загальною вартістю 162 000 грн.
Вони ж, 10 лютого 2018 року о 05.40 год, діючи за попередньою змовою між собою, за аналогічних обставин, шляхом проникнення, таємно, з приміщення цеху ТОВ «СТЕЛ», що по вул. Іскринська, 37-А в м. Харкові, викрали наступні електроприлади: супутникові тюнери – 70 штук, ефірний цифровий приймач – 100 штук, загальною вартістю 118 810 грн.
Також, 18 лютого 2018 року,  ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , за вказаних вище обставин, шляхом проникнення, таємно, з приміщення цеху ТОВ «СТЕЛ», що по вул. Іскринська, 37-А в м. Харкові, викрали наступні електроприлади: супутникові тюнери – 50 штук, ефірний цифровий приймач –300 штук, загальною вартістю 146 110 грн.
Крім того, 22 лютого 2018 року,  ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з  ОСОБА_7 , за вказаних вище обставин, шляхом проникнення, таємно, з приміщення цеху ТОВ «СТЕЛ», що по вул. Іскринська, 37-А в м. Харкові, викрали наступні електроприлади: супутникові тюнери – 50 штук, ефірний цифровий приймач – 280 штук, загальною вартістю 112 270 грн.
Вироком Харківського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначення покарання. Ухвалено призначити  ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, кожному. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржується.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі засуджений   ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, просить вирок апеляційного суду щодо нього змінити та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнивши від його відбування з випробуванням                   з іспитовим строком 3 роки. На обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення про відбуття ним покарання з випробуванням, дійшов помилкових висновків про відсутність в нього стійких соціальних зв`язків, оскільки він одружений понад 30 років і утримує матір похилого віку. Крім того, апеляційний суд не врахував, що він щиро розкаявся, зареєстрований, як суб`єкт підприємницької діяльності та частково відшкодував завдану шкоду 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений  ОСОБА_9 підтримав касаційну скаргу і просив змінити судові рішення та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, кваліфікація дій за ч. 3                             ст. 185 КК у касаційній скарзі засудженого не оспорюються.
Що стосується доводів про неправильне застосування кримінального закону, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то колегія суддів вважає ці доводи неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК , за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З матеріалів провадження вбачається, що при обранні  ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував, що засуджений ОСОБА_6 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно частково відшкодував шкоду, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Натомість, переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора в частині призначеного покарання, апеляційний суд не погодився з рішенням про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та прийшов до правильного висновку, що при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, судом першої інстанції у повній мірі не враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності за попередньою змовою групою осіб, загальну суму завданої матеріальної шкоди, яка на час апеляційного розгляду була відшкодована лише частково, а також відсутність позитивних характеристик особи ОСОБА_6 .
За таких обставин, апеляційний суд зробив правильний висновок про те, що застосувавши щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого через м`якість. 
Таке звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК є необґрунтованим та не сприяє загальній меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.
Із зазначеними висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду та вважає наведені апеляційним судом мотиви законними та обґрунтованими.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене                          ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, відповідає меті покарання, є співмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам. Крім того, воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Вирок Харківського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

   ОСОБА_1                               ОСОБА_10                                ОСОБА_3