ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 640/1469/17
провадження № 51–1909км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
 
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                         ОСОБА_5 , 
захисника                                           ОСОБА_6 ,                                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                 ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 22 березня        2019 року у кримінальному провадженні № 12016220490007261 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Казані Російська Федерація, жителя м. Харкова,
ОСОБА_8 , 1984 року, листопада місяця, 15 дня народження, уродженця с. Базаліївка Чугуївського району Харківської області, жителя м. Харкова, та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Амвросіївки Амвросіївського району Донецької області, жителя м. Харкова, 
кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).    
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винувати та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судові рішення відносно яких у касаційному порядку не оскаржуються.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та запобіжних заходів.
Як установив місцевий суд, 30 листопада 2016 року приблизно о 20:00,            ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою групою осіб, в м. Харкові на радіоринку  «Соллі+» шляхом підбору ключів проникли до магазину № НОМЕР_1 , звідки таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_10 : 49 мобільних телефонів різних марок, 6 електронних планшетів, 3 нетбуки та мультимедійний програвач, усього на загальну суму 153417 грн, після чого з викраденим із місця злочину зникли.
При перегляді вироку 22 березня 2019 року Харківський апеляційний суд вказане рішення змінив у частині покарання призначеного ОСОБА_7 і ухвалив новий вирок, яким призначив останньому за вчинений злочин покарання у виді позбавлення волі нас строк 3 роки. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду змінити через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. 
Захисник вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд належним чином не врахував даних про особу засудженого, який у скоєному щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілому заподіяну шкоду і до кримінальної відповідальності притягується вперше. Стверджує, що поза увагою апеляційного суду також залишилося й те, що на утриманні останнього перебуває двоє малолітніх дітей, які потребують постійного догляду та лікування, а також відсутність у справі обставин, які обтяжують покарання.
На думку захисника, у своєму вироку апеляційний суд не мотивував належним чином висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а тому ухвалене ним рішення не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і є незаконним.
Позиція учасників провадження в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні захисник свою касаційну скаргу підтримав.
Прокурор з доводами касаційної скарги погодився частково, просив вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Інших учасників було належним чином повідомлено про розгляд справи в суді касаційної інстанції, однак вони у судове засідання не з`явилися. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що  касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги захисника                   ОСОБА_6  щодо незаконності вироку апеляційного суду, а саме: висновку про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.
Як убачається з вироку, призначивши ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин районний суд, з урахуванням даних про особу засудженого, який повністю визнав свою вину у скоєному, у вчиненому щиро розкаявся, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей та повністю відшкодував шкоду потерпілому, дійшов висновку про можливість його виправлення без реального відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та застосувавши положення ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, який був би достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції рішення місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням скасував та ухвалив свій вирок, яким призначив йому за вчинений злочин покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
При цьому, в порушення приписів статей 370, 420 КПК апеляційний суд свого рішення не обґрунтував, не зазначив обставин, що не були враховані судом першої інстанції при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, та мотивів, з яких він не погодився з висновками цього суду у вироку про можливість його виправлення без відбування призначеного покарання, які би ґрунтувалися на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, що регулюють інститут умовного звільнення від покарання.
Приймаючи рішення про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд послався виключно на тяжкість вчиненого ним злочину, не взявши до уваги дані про особу винного, який щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкритті злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, до кримінальної відповідальності раніше не притягався, а також те, що заподіяна потерпілому шкода повністю відшкодована.
На думку касаційного суду, ці обставини з достатньою впевненістю давали апеляційному суду вагомі підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання за умов застосування до нього положень ст. 75 КК.
Однак апеляційний суд на вказане уваги не звернув та прийняв рішення, яке не може вважатися законним і обґрунтованим.
Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є, у тому числі, і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.    
Приймаючи до уваги обставини справи та дані про особу засудженого, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника задовольнити, змінити вирок апеляційного суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
На підставі викладеного, керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити. Вирок Харківського апеляційного суду від 22 березня 2019 року щодо ОСОБА_7   змінити.
На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1               статті 76 КК.
У решті вирок залишити без зміни.  
Звільнити ОСОБА_7 з під-варти з місць позбавлення волі. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                           _______________                        ________________  
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                  ОСОБА_3