Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 	Справа № 991/2739/20	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-сс/991/359/20	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

28 квітня 2020 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
представника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 квітня 2020 року в кримінальному провадженні №42019000000002636,

В С Т А Н О В И Л А:

Від представника ОСОБА_6 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.04.2020.
І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. 01.04.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою відмовив у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 , поданою в інтересах ОСОБА_7 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) від 20.03.2020 щодо відмови у задоволенні клопотання про повернення речей, вилучених в ході проведеного обшуку 24.02.2020.
1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував тим, що: (1) в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №42019000000002636 від 24.12.2019 на підставі ухвали слідчого судді від 20.02.2020 детективи НАБУ 24.02.2020 провели обшук за адресою: АДРЕСА_1 ; (2) під час проведення вказаного обшуку у ОСОБА_7 , який на час проведення слідчої дії перебував у зазначеному приміщенні, були вилучені два мобільні телефони: Apple IPhone X8 Max та Apple IPhone X8; (3) детектив НАБУ відмовив у задоволенні клопотання захисника про повернення вилученого майна, оскільки воно не є тимчасово вилученим і дозвіл на його відшукання та вилучення прямо був передбачений ухвалою на проведення обшуку; (4) відмова в задоволенні клопотання адвоката не є бездіяльністю, оскільки детектив вчинив належне процесуальне реагування та виніс постанову відповідно до ч. 2 ст. 220 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК); (5) заявником фактично оскаржується не бездіяльність детектива, а його рішення, прийняте за результатами розгляду клопотання, можливість оскарження якого на досудовому провадженні не передбачена.
ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.
2.1. В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.04.2020 і постановити нову ухвалу про відкриття провадження у справі за його скаргою, яку разом із доданими матеріалами спрямувати до Вищого антикорупційного суду для розгляду по суті.
2.2. Свої вимоги особа, яка подала апеляційну скаргу, мотивувала тим, що: (1) оскаржувана ухвала є необґрунтованою та постановленою з порушенням КПК; (2) відповідно до ст. ст. 167, 168, 236 КПК телефони мають статус тимчасово вилученого майна; (3) згідно з ч. 5 ст. 171 КПК слідчий або прокурор зобов`язані не пізніше наступного робочого дня після вилучення звернутися до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, а оскільки відомості про таке звернення і прийняте судом рішення відсутні, то майно підлягає поверненню володільцю; (4) бездіяльність детектива полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна, яка оскаржується в порядку ст. 303 КПК; (5) ухвала суперечить ч. 2 ст. 304 КПК, оскільки слідчим суддею не встановлено підстав для повернення скарги.
ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Представник ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити виходячи з мотивів, викладених у такій скарзі. Зазначив, що не заперечує проти розгляду апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_7 та прокурора.
3.2. ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, причин неявки не повідомив. Клопотань про відкладення розгляду справи не надіслав.
3.3. Прокурор, повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, причин неявки не повідомив. Клопотань про відкладення розгляду справи не надіслав.
IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, позицію представника, дослідивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.
4.1. У рамках досудового розслідування в кримінальному провадженні №42019000000002636 від 24.12.2019 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.02.2020 детективам НАБУ надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , із метою вилучення, окрім іншого, мобільних телефонів та SIM-карток, які перебувають в користуванні ОСОБА_7 (а. с. 4-6).
4.2. 24.02.2020 на підставі вказаної вище ухвали детективи НАБУ провели обшук, за підсумками якого вилучили мобільні телефони: Apple IPhone X8 Max та Apple IPhone X8 (а. с. 7-9).
4.3. 18.03.2020 представник ОСОБА_6 звернувся до детектива НАБУ з клопотанням у порядку ст. 220 КПК, яке містило вимогу у встановленому законом порядку повернути ОСОБА_7 вилучене в нього під час обшуку 24.02.2020 майно (а. с. 9-11).
4.4. 20.03.2020 детектив НАБУ своєю постановою відмовив у задоволенні вищезазначеного клопотання ОСОБА_6 щодо повернення вилученого майна (а с. 12-13).
4.5. 27.03.2020 ОСОБА_6 направив поштою до Вищого антикорупційного суду скаргу в інтересах ОСОБА_7 , яка надійшла до суду 30.03.2020. У ній він просив зобов`язати детектива повернути тимчасово вилучені у ОСОБА_7 під час обшуку мобільні телефони (а. с. 1-3, 16-17).
4.6. 01.04.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою відмовив ОСОБА_6 у відкритті провадження за вищевказаною скаргою (а. с. 18-19).
4.7. 08.04.2020 представник  ОСОБА_7  – адвокат  ОСОБА_6 направив поштою до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу, яка надійшла до суду 13.04.2020 (а. с. 26-31, 69, 70).
V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.
(§1) Загальні принципи
5.1. Перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені слідчому судді на стадії досудового розслідування, наведено в ст. 303 КПК.
5.1.1. Так, у ч. 1 ст. 303 КПК передбачено вичерпний перелік тих рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені слідчому судді на стадії досудового розслідування, а також суб`єктів, які мають право на їх оскарження.
5.1.2. Водночас у ч. 2 ст. 303 КПК зазначено, що «скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу». Виняток із відповідного правила становлять лише ті рішення, які хоч і не передбачені КПК, але фактично були прийняті слідчим або прокурором (п. 27 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2020 у справі №243/667417-к).
5.1.3. Таким чином, до слідчого судді на стадії досудового розслідування можуть бути оскаржені лише ті рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що прямо передбачені ч. 1 ст. 303 КПК, а також рішення, які хоч прямо і не передбачені КПК, але фактично прийняті слідчим або прокурором. При цьому, всі інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора можуть бути предметом оскарження в суді під час підготовчого провадження.
5.1.4. Тобто, рішення, дії чи бездіяльність, можливість оскарження яких прямо не передбачена одним з пунктів ч. 1 ст. 303 КПК, на стадії досудового розслідування не можуть бути предметом судового контролю з боку слідчого судді. І наведене відповідає практиці Європейського Суду з прав людини, який в рішенні від 08.01.2008 щодо прийнятності заяви №32671/02 у справі «Скорик проти України» вказав, що «право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги».
5.2. Ч. 4 ст. 304 КПК передбачає порядок дій слідчого судді у випадку отримання скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню. А ст. 306 КПК визначено порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування.
5.2.1. Зокрема, за змістом ч. 4 ст. 304 КПК «слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню».
5.2.2. Тобто, ч. 4 ст. 304 КПК регулює дії слідчого судді щодо вирішення ним процесуального питання про те чи повинен він взагалі здійснювати судовий розгляд за доводами конкретної скарги по суті. Й на цій стадії КПК не наділяє слідчого суддю правом з`ясовувати обґрунтованість доводів особи, яка звернулася зі скаргою, щодо необхідності її задоволення. Адже, ч. 4 ст. 304 КПК закріплено імперативне правило, у відповідності до якого в разі отримання скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню на відповідній стадії, суддя повинен постановити ухвалу про відмову у відкритті провадження.
5.3. П. 1 ч. 1 ст. 303 КПК передбачено, що підозрюваний на досудовому провадженні може оскаржити бездіяльність слідчого, прокурора щодо неповернення тимчасово вилученого згідно з вимогами ст. 169 КПК у нього майна.
5.3.1. Відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК «рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови».
5.3.2. Як вбачається з п. 1 ч. 1 ст. 169 КПК «тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним».
5.3.3. При цьому, положеннями ст. 220 КПК передбачено, що «клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй».
5.3.4. Отже, із системного аналізу п. 1 ч. 1 ст. 169, ч. 3 ст. 110, ч. 1 ст. 220 КПК вбачається, що бездіяльність слідчого (детектива) чи прокурора у випадку неповернення тимчасово вилученого майна, за наявності для цього підстав, або при розгляді клопотань, поданих на підставі ст. 220 КПК, полягатиме саме у невинесенні процесуального рішення у формі постанови.
5.4. Повноваження прокурора як процесуального керівника у кримінальному провадженні визначаються ч. ч. 2 4, 5, 6 ст. 36 КПК.
5.4.1. Згідно п. 7 ч. 2 ст. 36 КПК «прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих».
5.4.2. Крім того, в ч. 6 ст. 36 КПК зазначено, що «… скасування незаконних та необґрунтованих постанов детективів Національного антикорупційного бюро України та прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури може бути здійснено Генеральним прокурором або особою, яка виконує його обов`язки, чи керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури».
5.4.3. Отже, неможливість оскаржити на стадії досудового розслідування слідчому судді рішення детектива НАБУ про відмову в задоволенні клопотання щодо повернення тимчасово вилученого майна не позбавляє представника можливості оскаржити таке рішення детектива НАБУ Генеральному прокурору або особі, яка виконує його обов`язки, чи керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
(§2) Застосування загальних принципів до обставин конкретного провадження
5.5. Оскільки представник ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, звернувся до слідчого судді фактично зі скаргою на постанову детектива щодо відмови у задоволенні клопотання про повернення вилученого у ході обшуку майна, можливість прийняття якої як процесуального рішення передбачена ст. 220 КПК, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що відмова у задоволенні клопотання, оформлена постановою, не може розцінюватися як бездіяльність детектива.
5.6. Тобто, по суті ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК оскаржив рішення, а не бездіяльність, скарга на яке згідно ч. 1 ст. 303 КПК не може розглядатися слідчим суддею на стадії досудового розслідування.
5.7. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що вищенаведене не позбавляє представника власника майна, виходячи із такої загальної засади кримінального провадження як «забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності» (п. 17 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 24 КПК) та враховуючи наявні в органів прокуратури повноваження (п. 7 ч. 2 ст. 36 і ч. 6 ст. 36 КПК) оскаржити на стадії досудового розслідування постанову детектива НАБУ від 20.03.2020 Генеральному прокурору або особі, яка виконує його обов`язки, чи керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
(§3) Висновок
5.8. Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК «за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу».
5.9. Оскільки до слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 звернувся зі скаргою на рішення, можливість оскарження якого на стадії досудового розслідування не передбачена ст. 303 КПК, це є безумовною підставою для відмови у відкритті провадження.
5.10. За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя на підставі ч. 4 ст. 304 КПК прийняв законне рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 , у зв`язку з чим апеляційну скаргу представника власника майна слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.04.2020 – без змін.
Керуючись ст. ст. 7, 36, 110, 169, 220, 303, 304, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 квітня 2020 року залишити без змін
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:	ОСОБА_2   	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	  ОСОБА_4