П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 490/10415/18	

 	Головуючий в 1 інстанції: Гуденко О.А.                                                     Дата і місце ухвалення: 18.12.2019р., м. Миколаїв                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
         
        (на підставі клопотання позивача та у зв`язку із неявкою відповідача,
        справа розглядається в порядку письмового 
        провадження, відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 КАС України)          

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 18 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до Центрального районного суду м.Миколаєва з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення №50 від 26.11.2018р., якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 96 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 8500 грн.
Позов обґрунтовував тим, що при призначенні позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція магазину промислових товарів та квартири АДРЕСА_1 (з розширенням) по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 », на підставі надходження звернення фізичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради не перевірило відповідність такого звернення вимогам статті 5 Закону України «Про звернення громадян». В протоколі про адміністративне правопорушення від 16.11.2018р. відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 ознайомлено з правами та обов`язками, а також не зазначено докази, які б свідчили про те, що проектна документація у нього відсутня. 
Рішенням Центрального районного суду м.Миколаєва від 18 грудня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 18.12.2019р. з прийняттям нового судового рішення – про задоволення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції не надав належної правової оцінки його доводам, що зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 16.11.2018р. та постанови по справі про адміністративне правопорушення №50 від 26.11.2018р. не зрозуміло, яким чином Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради було встановлено, що проектна документація  відсутня, не зазначено чи вимагалася вона для огляду інспектором під час проведення перевірки, а також чи робився запит стосовно розроблення проектної документації. ОСОБА_1 стверджує, що під час проведення позапланового заходу контролю він надав інспекторам Управління ДАБК всі наявні у нього документи, які стосувалися предмету перевірки, а також надав їх для огляду суду першої інстанції під час розгляду поданого ним позову.
Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що в направленні на проведення перевірки не визначено її межі, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутня відмітка про те, що ОСОБА_1 роз`яснювалися його права, а також, що звернення ОСОБА_2 , надходження якого стало підставою для призначення перевірки, не відповідає вимогам статті 5 Закону України «Про звернення громадян».
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 18.10.2018р. на адресу Миколаївської міської ради надійшло колективне звернення мешканців будинку АДРЕСА_3 про проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності при здійсненні будівництва за вказаною адресою.
Зазначене звернення направлено до Управління ДАБК Миколаївської міської ради для його розгляду та вирішення питання по суті. 
05.11.2018р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради видано наказ №342 про проведення позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція магазину промислових товарів та квартири АДРЕСА_1 (з розширенням) по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , кв. АДРЕСА_1 в АДРЕСА_4 » щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1  вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. 
07.11.2018р. заступником начальника Управління ДАБК Миколаївської міської ради видано направлення №175 на проведення позапланового заходу контролю на об`єкті «Реконструкція магазину промислових товарів та квартири АДРЕСА_1 (з розширенням) по АДРЕСА_2 АДРЕСА_5 » строком дії з 07 листопада по 16 листопада 2018 року.
Копію вказаного направлення ОСОБА_1 отримав 07.11.2018р., про що міститься відмітка (підпис) безпосередньо на такому направленні. 
У період з 07.11.2018р. по 16.11.2018р. посадовою особою відповідача, у присутності ОСОБА_1 , проведено позаплановий захід державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання ОСОБА_1  вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва «Реконструкція магазину промислових товарів та квартири АДРЕСА_1 з розширенням) по АДРЕСА_2 АДРЕСА_5 », за результатами якого складено акт перевірки №130/2018 від 16.11.2018р.
Актом перевірки зафіксовано порушення ОСОБА_1 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.11 Порядку виконання підготовних та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466, та п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903. 
Зокрема, в акті перевірки зазначено, що на об`єкті виконуються будівельні роботи. До Управління ДАБК Миколаївської міської ради подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт, яке внесено до Єдиного реєстру 13.09.2018р. №МК 061182561604. Відсутня розроблена та затверджена в установленому порядку проектна документація. Дані повідомлення про початок виконання будівельних робіт не достовірні в частині, що стосується відомостей про наявність проектної документації  та ведення авторського нагляду.
16.11.2018р. Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.5, ч.12 ст.96 КУпАП. Особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 14 год. 00 хв. 26.11.2018р.  в приміщенні Управління, за адресою: 54028, м.Миколаїв, вул.Херсонське шосе, 48/8. 
Того ж дня відповідачем видано позивачу припис №63 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил з вимогою негайно зупинити виконання будівельних робіт до усунення порушення та до 16.12.2018р. усунути порушення шляхом отримання та затвердження в установленому порядку проектної документації.
Копію акту перевірки №130/2018 від 16.11.2018р. та протоколу про адміністративне правопорушення від 16.11.2018р. відповідачем направлено 21.11.2018р. на адресу ОСОБА_1 та поштове відправлення отримано останнім 22.11.2018р., що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
26.11.2018р., начальником Управління ДАБК Миколаївської міської ради Возчиковим В.Д., за результатами розгляду акту перевірки №130/2018 від 16.11.2018р., припису та протоколу про адміністративне правопорушення від 16.11.2018р., прийнято постанову №50 по справі про адміністративне правопорушення, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 96 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 8500 грн.
Не погоджуючись з правомірністю вказаної постанови ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду про визнання її протиправною та скасування. 
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , дійшов висновку про доведеність відповідачем порушення позивачем ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.11 Порядку виконання підготовних та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466, та п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, оскільки позивачем не надано суду жодного належного та допустимого доказу наявності у нього затвердженої належним чином проектної документації на здійснення робіт на об`єкті будівництва «Реконструкція магазину промислових товарів та квартири АДРЕСА_1 (з розширенням) по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 ».
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Частинами першою та другою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі – Порядок №553), пунктом 7 якого передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, підставами для проведення якої є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Пунктами 9, 13 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном (пункти 15-16 Порядку №553).
За правилами пунктів 17-20 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. 
Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідної Інспекції або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Згідно пункту 21 Порядку №533 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується позивачем, позапланову перевірку проведено у присутності ОСОБА_1 , якому, перед початком її здійснення, вручено копію направлення на здійснення позапланового заходу контролю, про що останній поставив свій підпис. 
За результатами даної перевірки інспектором складені акт перевірки та протокол від 16.11.2018р., які надіслано ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку та отримано ним 22.11.2018р., тобто за чотири дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення. 
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта  на те, що колективне звернення ОСОБА_2 та інших мешканців будинку АДРЕСА_4 від 18.10.2018р. №КО-9359-1, надходження якого стало підставою для призначення перевірки, не відповідає вимогам статті 5 Закону України «Про звернення громадян», оскільки законність призначення перевірки не являється предметом даного спору. 
Більше того, позивачем не зазначено, в чому саме являється невідповідність колективного звернення  від 18.10.2018р. №КО-9359-1 вимогам статті 5 Закону України «Про звернення громадян», що б дало підстави відповідачу не розглядати його та не реагувати на викладені в ньому обставини. 
Щодо посилань ОСОБА_3 на те, що в направленні на проведення перевірки не визначено її межі, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки в направленні для проведення планового (позапланового) заходу №175 від 07.11.2018р. наявні відомості щодо об`єкта, який підлягає перевірці, суб`єкта господарювання, предмет перевірки та її строки. 
Також, колегія суддів не приймає до уваги посилання ОСОБА_1 на те, що в протоколі відсутня відмітка про ознайомлення його з правами та обов`язками. 
У постанові від 08.05.2018р. по справі №815/1540/18 Верховним Судом зазначено, що положеннями пункту 13 Порядку №553 визначено комплекс прав суб`єкта містобудування під час здійснення контролю, однак у разі не використання суб`єктом містобудування цих прав, не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу контролю, прийнятого за наслідками проведених заходів, оскільки ці недоліки не можуть нівелювати факт встановлених правопорушень у сфері містобудування, які виявлені під час перевірки, та вплинути на результат встановленого правопорушення. При цьому, суб`єкт містобудування не позбавлений права подавати в суді свої пояснення, зауваження або заперечення до актів перевірки, протоколів, складених інспекцією за результатами перевірки, під час розгляду спору про скасування постанов щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що окремі можливі допущені посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю порушення Порядку проведення перевірок не є безумовною підставою для скасування рішень про притягнення суб`єктів містобудування до відповідальності.
Щодо виявлених порушень, за які на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Пунктом 11 Порядку виконання підготовних та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466, передбачено, що замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні, за виконання будівельних робіт без подання повідомлення та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Згідно пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, авторський  нагляд  здійснюється  архітектором  -  автором проекту об`єкта  архітектури,  іншими  розробниками  затвердженого проекту   або   уповноваженими   особами   (далі   -   генеральний проектувальник)  відповідно  до  законодавства  та   договору   із замовником  (забудовником)  протягом  усього періоду будівництва і передбачає контроль  за  відповідністю  будівельно-монтажних робіт  проекту.
Частиною 5 статті 96 КУпАП передбачено, що виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Актом перевірки зафіксовано, що на підставі поданого ОСОБА_1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 13.09.2018р. на об`єкті виконуються будівельні роботи. Однак, під час проведення перевірки суб`єктом містобудування не надано розробленої та затвердженої в установленому порядку проектної документації. Дані повідомлення про початок виконання будівельних робіт не достовірні в частині, що стосується відомостей про наявність проектної документації та ведення авторського нагляду.
Позивач, зазначаючи при зверненні з даним позовом до суду про те, що в акті перевірки від 16.11.2018р. відсутнє посилання на докази зафіксованих ним порушень, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надав доказів наявності у нього затвердженої належним чином проектної документації. Тобто Мельник А.С.  жодним доказом не спростовує порушень, зафіксованих актом перевірки від 16.11.2018р.
Натомість, в матеріалах справи міститься лист від 16.11.2018р. №16-11/18 за підписом директора ТОВ «Південь Трейд Груп» (генеральний проектувальник), в якому зазначено, що проект з «Реконструкції магазину промислових товарів та квартири АДРЕСА_1 (зі збільшенням площі АДРЕСА_6 » за адресою: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 1, замовником якого є ОСОБА_1 , знаходиться ще в розробці. Вказаний проект ще не завершено через відсутність технічних умов та інших джерел даних, які замовник не надав проектувальнику для завершення проекту. Авторський нагляд за будівництвом не здійснюється за відсутністю повного комплекту проектної документації, затвердженої замовником. Креслення з вказаної реконструкції, які знаходяться у замовника, мають тільки ознайомчий характер.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини (фактів), що обґрунтовують вимоги та заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. (ч. 1 ст. 72 КАС України).
Враховуючи наведені вимоги закону, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених позовних вимог, а також не спростував факт порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.
А відтак, на думку колегії суддів, оскаржувана постанова по справі про адміністративне правопорушення №50 від 26.11.2018р. винесена відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України, та відповідає іншим критеріям правомірності, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, а тому підстав для її скасування не вбачається.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 271, 272, 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів 
          П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 18 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
                                                                   Повний текст судового рішення виготовлений 08 квітня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук