ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року
м. Київ

Справа № 910/2929/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Краснова Є.В.,
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Смірнова Л.Г., Пономаренко Є.Ю.)
за позовом Дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"
до Публічного акціонерного товариства "Київгаз"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
1. Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"
2. Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
3. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про скасування рішення, скасування оперативно-господарської санкції, відновлення становища, яке існувало до порушення та присудження до виконання обов`язку в натурі
за участю:
позивача: Толкунова Л.О. (адвокат)
відповідача: Полішко Ю.О. (адвокат)
третьої особи-1: Баранецько М.Р. (адвокат)
третьої особи-2: Литвин П.В. (адвокат),
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Дочірнє підприємство "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (далі-позивач) звернулося у суд з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (далі-відповідач) згідно якого, уточнивши свої вимоги, просило:
- скасувати оперативно-господарську санкцію, у вигляді донарахування позивачу об`єму природного газу за відповідний період, на підставі рішення комісії відповідача з розгляду акта про порушення від 21.11.2017 № 188, оформленого протоколом від 25.01.2018 № 20 (далі-Рішення);
- відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача шляхом встановлення здійснення розподілу природного газу відповідачем за січень 2018 року на користь позивача за договором розподілу природного газу від 11.01.2016 № 44719/2/16-К, який укладено між позивачем та відповідачем згідно показників та у розмірі, які відображені у позові;
- присудити до виконання обов`язку в натурі шляхом зобов`язання відповідача виконати умови договору, а саме провести нарахування з розподілу природного газу за січень 2018 року відповідно до умов договору розподілу природного газу від 11.01.2016 № 44719/2/16-К, згідно показників та у розмірі, які відображені у позові шляхом відображення в акті приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень 2018 року.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відсутні підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції, оскільки жодних порушень, за яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`єму природного газу, позивач не допускав, у зв`язку з чим права позивача є порушеними та підлягають судовому захисту.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 (суддя Морозов С.М.), позов задоволено частково, скасовано Рішення та відновлено становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача шляхом встановлення здійснення розподілу природного газу відповідачем за січень 2018 року на користь позивача за договором розподілу природного газу від 11.01.2016 № 44719/2/16-К, згідно показників та у розмірі, які відображені у резолютивній частині цього рішення. В іншій частині позову відмовлено.
2.2. Свій висновок суд першої інстанції мотивував тим, що неналежне повідомлення позивача про дату, час та місце засідання відповідача з розгляду акту про порушення, є підставою для скасування Рішення, оскільки воно прийнято з порушенням вимог чинного законодавства. При цьому суд вказав, що відповідач не довів пошкодження позивачем свинцевих пломб, що встановлені на запірних пристроях вузла обліку газу на об`єкті позивача. В частині відмови у позові, суд послався на невірно обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, оскільки така вимога не може бути виконана у примусовому порядку.
2.3. Оскарженою постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019, вказане рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове, яким в позові відмовлено у повному обсязі.
2.4. Суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач був належним чином повідомлений про час та місце проведення засідання комісії відповідача на якому вона правомірно розглянула акт про порушення за відсутності позивача та прийняла Рішення. Також апеляційний суд вказав на те, що відповідачем доведено порушення режиму роботи вузла обліку газу на об`єкті позивача, яке відображено у відповідному акті. В частині відмови у позові щодо відновлення становища, апеляційний суд зазначив, що вона є похідною від вимоги про скасування Рішення, тому задоволенню не підлягає. Щодо вимоги про присудження до виконання обов`язку в натурі, апеляційний суд вказав на невірно обраний позивачем спосіб захисту порушеного права.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі позивач просить скасувати вказану постанову суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
3.2. В обґрунтування касаційної скарги позивач посилався на те, що оскаржувана постанова суду прийнята з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Заявник касаційної скарги вказує, що: пломби, які зазначені в акті від 12.12.2003 були знятті та замінені на інші пломби, що зазначено в акті контрольної перевірки від 12.03.2013; актами від 23.01.2015, від 20.07.2017, від 25.10.2017 підтверджено цілісність пломб; апеляційний суд безпідставно застосував ГОСТ, оскільки він стосується випробування, а не визначення інтенсивності витоку газу; відомість відповідача не свідчить про належне повідомлення позивача про дату та час засідання комісії, на якому було прийнято Рішення.
3.3. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, який не може бути прийнятий до розгляду з огляду на наступне.
Ухвалою Верховного Суду від 06.02.2020 визначено строк для подання відзивів на касаційну скаргу до 26.02.2020. Як вбачається зі штампу вхідної кореспонденції на відзиві, він був поданий 02.03.2020 безпосередньо до Верховного Суду. Відповідач послався на поважність причин пропуску встановленого судом строку, якими зазначив те, що ухвала Верховного Суду надійшла на адресу відповідача 10.02.2020, а також складність справи та значний обсяг інформації, яку необхідно було відповідачу опрацювати і проаналізувати для подання обґрунтованого відзиву.
Згідно ч.2 статті 118 Господарського процесуального кодексу України заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
З урахуванням дати отримання відповідачем ухвали Верховного Суду про призначення справи до розгляду, у нього було 16 днів для підготовки відзиву на касацій скаргу.
Згідно ч.1 статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Проте колегія суддів Верховного Суду не вважає зазначені в заяві про поновлення строку для подання відзиву причини поважними, оскільки передбачений процесуальним законодавством строк для підготовки відзиву відповідачу був забезпечений, складність справи і великий обсяг інформації є обставинами, що існують для всіх учасників справи, які діють в рамках встановлених законом або судом строків, і не можуть встановлювати більш сприятливі умови лише для відповідача, що суперечило б принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
З урахуванням вищевказаного, відзив відповідача на касаційну скаргу позивача залишається без розгляду.
3.4. Крім того у судовому засідання представник позивача заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки він не отримав відзив на касаційну скаргу і бажає з ним ознайомитися.
З огляду на викладені у пункті 3.3. цієї постанови обставини колегія суддів не вбачає правових підстав для відкладення розгляду справи.
За вказаних обставин колегія суддів визнала вказане клопотання безпідставним та відхилила його, оскільки відсутні підстави для відкладення розгляду справи, які регламентовані Господарським процесуальним кодексом України, з підстав, наведених вище.
4. Мотивувальна частина
4.1. Апеляційним судом встановлено, що 11.01.2016 між відповідачем (оператор ГРМ) та позивачем (споживач) був укладений договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) № 44719/1/2/16-К, згідно умов якого оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
4.2. Також встановлено, що 21.11.2017 представниками відповідача, за участю представника позивача було складено акт про порушення № 188 (далі-Акт), згідно якого за наслідками проведення огляду на об`єкті позивача АГНКС № 4, розміщеного за адресою: м. Київ, вул. Пирогівський шлях, 162Б та при перевірці вузла обліку газу на базі обчислювача ОЕ-22ДМ.іz, було встановлено пошкодження пломб, робота комерційного вузла обліку газу (далі-ВОГ) в позаштатному режимі (витік газу на імпульсній лінії багатопараметричного датчика) внаслідок чого об`єми газу обліковувались некоректно, також витоки газу до ВОГ, невідповідність виконаного монтажу узгодженого оператором ГРМ проекту.
Пунктом 8 Акту визначено, що його розгляд буде проводити комісія відповідача 23.11.2017 за відповідною адресою, на засідання якої запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії Акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.
Акт був підписаний відповідачем та позивачем, але із зауваженнями, згідно яких споживач вказував, що виток газу на імпульсній лінії багатопараметричного датчика ВОГ працівниками по АГНКС № 4, м.Київ, виявлений не був, свинцеві пломби № 50, дві штуки, які встановлені 02.12.2003 пошкоджені внаслідок кліматичних умов (корозії); при проведенні попередніх перевірок ВОГ оператором ГРМ будь-яких зауважень не було.
4.3. Судом апеляційної інстанції встановлено, що за твердженнями позивача він направив свого представника на засідання комісії відповідача з розгляду Акта, але 23.11.2017 засідання не відбулося з невизначених причин.
В той же час відповідач зазначив, що у зв`язку з неявкою представника позивача 23.11.2017 на засідання комісії, розгляд Акта було перенесено на 25.01.2018 про що позивач був повідомлений листом від 15.01.2018.
4.4. 25.01.2018 відбулося засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, на якому було прийнято Рішення щодо повного задоволення Акту та застосування відповідно до пп.3 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, розрахунок об`єму не облікованого природного газу.
4.5. Супровідним листом № 313/20 від 30.01.2018 відповідач надіслав позивачу акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу, згідно якого позивачу донараховано за період з 01.11.2017 по 21.11.2017 природний газ в обсязі 1 064 582,00 м3 та рахунок на оплату від 04.01.2018 № 44719/26 на суму 270 701,92 грн. з урахуванням ПДВ за розподіл природного газу (донарахованого об`єму).
4.6. Апеляційний суд, спираючись на докази, які є додатком до Акта, встановив, що на них зафіксовано мильні бульбашки на різних елементах ВОГ, що утворені витоками природного газу в цих місцях при застосуванні мильної емульсії.
4.7. Також встановлено, що відповідно до акта прийняття в експлуатацію автоматизованого вузла обліку АГНКС № 4, який складено за участю представників позивача та відповідача, був доданий акт опломбування від 12.12.2003 яким встановлено, що пломби № 50 "Київгаз" на звужуючому пристрої (1шт.) та корінних вентилях звужуючого пристрою (3шт.) не порушені.
4.8. Відповідно до частин 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у редакції, яка підлягає застосуванню при розгляді касаційної скарги, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
4.9. Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі-Кодекс), який затверджено постановою № 2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 06.11.2015 за № 1379/27824.
4.10. Приписами пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу встановлено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
4.11. Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
4.12. Положеннями пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
4.13. Підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
4.14. Згідно підпункту 3 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проектної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.
4.15. Пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
4.16. Згідно пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
4.17. Встановивши, що відповідачем було доведено, що вузол обліку газу позивача працював в позаштатному режимі, у зв`язку з витоками природного газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску, що підтверджено Актом та доданими до нього фотографіями, а також те, що споживач належним чином був повідомлений про час та місце засідання комісії відповідача, але своїм правом на участь у засіданні комісії відповідача не скористався, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що відсутні підстави для задоволення позову щодо скасування Рішення та відповідно відновлення становища позивача.
4.18. При цьому, апеляційним судом було досліджено та встановлено, що розрахунок обсягів природного газу здійснений відповідачем за номінальною потужністю, що відповідає вимогам Кодексу.
4.19. Колегія суддів погоджується з наведеними висновками апеляційного суду, оскільки із встановлених ним обставин справи вбачається, що відповідач відповідно до вимог Кодексу детально описав порушення у Акті, якого припустився позивач та який став правовою підставою для прийняття відповідачем Рішення.
4.20. Таким чином суд апеляційної інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішив спір у даній справі.
4.21. Доводи заявника, які викладені у касаційній скарзі, зводяться до незгоди з висновками апеляційного суду стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував.
4.22. Колегія суддів перевірила доводи, викладені у касаційній скарзі, на предмет законності судових рішень виключно в межах заявлених в суді першої інстанції вимог, та які безпосередньо стосуються правильності застосування апеляційним судом норм матеріального і дотримання норм процесуального права, у зв`язку із чим, не вдається до аналізу і перевірки доводів, які за своїм змістом зводяться до необхідності переоцінки доказів та встановлення обставин, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
4.23. Також колегія суддів зазначає, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Подібна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №  373/2054/16-ц, відступати від якої колегія суддів правових підстав не вбачає.
Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.
4.24. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Наведене повністю узгоджується з правовими позиціями, сформованими Європейським судом з прав людини у справах Levages Prestations Services v. France (Леваж Престасьон Сервіс проти Франції) та Brualla Gomez de la Torre v. Spain (Бруалья Ґомес де ла Торре проти Іспанії), згідно з якими зважаючи на особливий статус суду касаційної інстанції, процесуальні процедури у суді касаційної інстанції можуть бути більш формальними, особливо, якщо провадження здійснюється судом після їх розгляду судом першої інстанції, а потім судом апеляційної інстанції.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.
4.25. За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскаржуваної постанови суду та задоволення касаційної скарги немає.
4.26. Наведеним у сукупності спростовується позиція скаржника щодо неправомірності прийнятої у справі постанови апеляційного суду.
Керуючись статтями 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 у справі Господарського суду міста Києва №910/2929/18, залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г.М. Мачульський
Судді                                                                                          І.В. Кушнір
                                                                                          Є.В. Краснов