П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/3353/19 
Головуючий у 1-й інстанції:  Ковальчук О.К. 
          Суддя-доповідач:  Сушко О.О. 

25 лютого 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Залімського І. Г.  Мацького Є.М. 
за участю:
секретаря судового засідання: Платаш В.О.,
позивача: ОСОБА_1  
представника позивача: Говорецького А.Б.
представника відповідача: Бегея С.І. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  12 грудня 2019 року (м. Хмельницький, 17 грудня 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо відмови у проведені розслідування за фактом нещасного випадку, що стався 03.01.2019 року, та зобов`язати відповідача провести розслідування нещасного випадку, що стався із позивачем 03.01.2019 року, скласти акт за формою Нвс-5, Нвс-1.
Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Позивач та його представник в судовому засіданні просили задовольнити апеляційну скаргу.
Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що 19.06.2015 року старший прапорщик, старший розвідник-оператор відділення розвідки оперативно-бойової прикордонної комендатури ("Хмельницький-1"), П-014611,2495421273, ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, з 15.06.2015 до закінчення особливого періоду.
03.01.2019 року згідно з телеграмою командира в/ч НОМЕР_1 з дозволу начальника ОРП полковника Муржака В.Г. Надольський Сергій Іванович відбув у м.Чернівці для здачі звітів за 2018 рік по дорожнім листам, ПМ матеріалам, зброї та бухгалтерії.
Під час перебування у відрядженні позивач звернувся у лікарню швидкої медичної допомоги м.Чернівці зі скаргою на погіршення стану здоров`я, в якій перебував на лікуванні з 03.01.2019 року по 09.01.2019 року.
У період з 09.01.2019 року по 24.01.2019 року позивач проходив лікування у неврологічному відділенні військово-медичному клінічному центрі Державної прикордонної служби України.
15.04.2019 позивачу встановили ІІ групу інвалідності внаслідок захворювання, пов`язаного з проходженням військової служби.
Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10 квітня 2019 року №143-ос позивач був звільнений з військової служби у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону "Про військовий обов`язок і військову службу".
03.09.2019 року позивач звернувся до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України із заявою про розслідування випадку захворювання.
Листом від 20.09.2019 року №30/Н-123 Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України відмовив у призначенні та проведенні розслідування, оскільки захворювання не було наслідком обмеженої в часі події або раптового впливу небезпечного фактора чи середовища, внаслідок яких зафіксовано шкоду здоров`ю.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач у встановлений спосіб не повідомив відповідача про нещасний випадок, і тому останній діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, Закон України «Про охорону праці» визначає основні положення щодо реалізації конституційного права працівників на охорону їх життя і здоров`я у процесі трудової діяльності, на належні, безпечні і здорові умови праці, регулює за участю відповідних органів державної влади відносини між роботодавцем і працівником з питань безпеки, гігієни праці та виробничого середовища і встановлює єдиний порядок організації охорони праці в Україні (далі - Закон).
Згідно з ч. 4 ст. 24 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
У відповідності до п. 3 розділу Інструкції про порядок розслідування та ведедення обліку нещасних випадків у Державній прикордонній службі України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.03.2016 №199 (далі Інструкція), розслідування проводиться у разі виникнення нещасного випадку, а саме: обмеженої в часі події або раптового впливу на військовослужбовця небезпечного фактора чи середовища, внаслідок яких зафіксовано шкоду здоров`ю, зокрема від одержання поранення, травми, у тому числі внаслідок тілесних ушкоджень, заподіяних іншою особою, гострих отруєнь, одержання сонячного або теплового удару, опіку, обмороження, а також у разі утоплення, ураження електричним струмом, блискавкою та іонізуючим випромінюванням, одержання інших ушкоджень через аварії, пожежі, стихійні лиха (землетруси, зсуви, повені, урагани тощо), контакти із представниками тваринного і рослинного світу, які призвели до втрати військовослужбовцем працездатності на один день і більше, а також у разі смерті військовослужбовця.
Саме обмежена в часі подія - надзвичайно сильне хвилювання перед і під час здачі звітів і спричинило критичне підвищення артеріального тиску, як наслідок - артеріальна гіпертензія та ішемічний інсульт.
Пункт 3 розділу І Інструкції охоплює всі випадки в житі, коли могло бути пошкоджене здоров`я і мас проводитися розслідування. Винятків Інструкція не містить.
Суд не приймає доводи відповідача щодо несвоєчасного повідомлення позивачем про нещасний випадок, так як у відповідності до п. 13 Інструкції нещасний випадок, про який своєчасно не було повідомлено керівника органу Держприкордонслужби або внаслідок якого втрата працездатності настала не одразу, розслідується згідно з цією Інструкцією протягом місяця після надходження заяви потерпілого (незалежно від дати настання нещасного випадку).
Пункт 17 Розділу II Інструкції вказує лише коли Акт форми Нвс-1 (або акт форми НПвс) не складається.
За змістом п.15 Розділу ІІ Інструкції за результатами розслідування комісія зобов`язана скласти:
- акт розслідування нещасного випадку (випадку смерті), що стався (додаток 1) (далі - акт форми Нвс-5);
- акт про нещасний випадок (випадок смерті), що стався з військовослужбовцем під час виконання ним обов`язків військової служби (додаток 2) (далі - акт форми Нвс-1), якщо цей нещасний випадок (випадок смерті) визнано таким, що стався з військовослужбовцем під час виконання ним обов`язків військової служби, або акт про нещасний випадок (випадок смерті), що стався з військовослужбовцем не під час виконання ним обов`язків військової служби (додаток 3) (далі - акт форми НПвс), якщо цей нещасний випадок (випадок смерті) визнано таким, що стався з військовослужбовцем не під час виконання ним обов`язків військової служби.
Тобто залежно від того, чи нещасний випадок стався при виконані обов`язків військової служби не під час виконання ним обов`язків військової служби складаються різні акти, як то Нвс-1 чи НПвс.
Законодавець визначив, що  для початку розслідування нещасного випадку, достатньо лише одного з документів :
заява потерпілого;
листок непрацездатності (який і надав працівник, про що вказано у запитанні);
довідка лікувально-профілактичного закладу.
Відтак, після надходження заяви позивача про проведення розслідування, за наявності медичних висновків, відповідач зобов`язаний був видати наказ про проведення такого розслідування відповідно до Порядку розслідування.
Між тим, наказ про проведення розслідування виданий не був, відтак такі дії відповідача суперечать приписам Порядку розслідування, як за змістом, так і за процедурою.
Внаслідок порушення відповідачем процедури розслідування, визначеної Порядком розслідування, жодні висновки відповідача про відсутність самого факту нещасного випадку правового значення не мають.
Колегія суддів зазначає, що обставини події, докази та висновки щодо нещасного випадку можуть бути досліджені лише в рамках розслідування відповідно до встановленої законом процедури.
Отже, право позивача на проведення розслідування за поданою заявою, є порушеним і підлягає захисту.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що відповідно до судової практики Європейського суду з прав людини (рішення Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130).
Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).
Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності своїх дій щодо прийняття рішення за заявою позивача про проведення розслідування.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2019 року скасувати.
Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправною бездіяльність Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо відмови у проведені розслідування за фактом нещасного випадку з ОСОБА_1 , який мав місце 03.01.2019 року . 
Зобов`язати Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України провести спеціальне розслідування нещасного випадку, що стався із ОСОБА_1 03.01.2019 року, та скласти акти за формою Нвс-5, Нвс-1 відповідно до Інструкції про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України №199 від 22.03.2016 року.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі 06 березня 2020 року.

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Мацький Є.М.