ПОСТАНОВА 
Іменем України

11 березня 2020 року                                                         м. Кропивницький

справа № 388/1662/18
провадження № 22-ц/4809/549/20 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
        головуючої судді Авраменко Т. М. 
суддів Суровицької Л. В., Черненка В. В.
секретар Бодопрост М. М.

учасники справи:
позивачі - ОСОБА_1 , представник адвокат Кузьменко Віталій Борисович Ревута Наталія Василівна
відповідач - ОСОБА_2 , представник - адвокат Пономарьов Олег Валентинович
третя особа - Орган опіки та піклування в особі Долинської районної державної адміністрації, представник за довіреністю - Маркевич Ірина Олександрівна
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Пономарьова Олега Валентиновича в інтересах ОСОБА_2 на заочне рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 13 березня 2019 року у складі судді Степанова С. В. у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування в особі Долинської районної державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні,
В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2018 року  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_3 звернулись в суд із позовом до  ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування в особі Долинської районної державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні.
Зазначали, що ОСОБА_1 перебував з відповідачем ОСОБА_2 у фактичних шлюбних відносинах. Від спільного проживання вони мають дитину, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . З травня 2018 року шлюбні відносини припинені. Не зважаючи на це позивачі постійно піклувались про малолітнього ОСОБА_4 , приймали участь у його вихованні та особистому спілкуванні. У червні 2018 року відповідач звернулась до органу опіки та піклування щодо визначення місця проживання малолітньої дитини, відповідно до висновку якого вирішено за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 біля матері, зазначено, що ОСОБА_1 не заперечував проти проживання сина біля матері. Позивачі продовжили після цього приймати участь у вихованні дитини. ОСОБА_1 постійно зустрічався з сином, піклувався про нього, забезпечував всім необхідним, проводив разом з ним час як за своїм місцем проживання, так і за місцем проживання бабусі - ОСОБА_3 . У липні 2018 року відповідач повідомила, що збирається на початку серпня 2018 року з дитиною на відпочинок. З 06 серпня 2018 року вимкнула свої мобільні телефони, розрахувалась з місця роботи, за місцем проживання не з?являється. Будь-які контакти з дитиною у позивачів з цього часу відсутні. З цього приводу ОСОБА_1 звертався до органів поліції щодо розшуку дитини. У вересні 2018 року відповідач звернулась до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів. Адреса її місця проживання в заяві зазначена: АДРЕСА_1 . ОСОБА_1 з 1 вересня перераховує аліменти відповідачу на адресу, зазначену в судовому наказі. Відповідно до довідки № 6661 від 13 вересня 2018 року КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді, малолітній ОСОБА_6 зареєстрований за місцем проживання разом з батьком ОСОБА_1 в АДРЕСА_2 . На даний час відповідач протиправно усунула позивачів від виховання та спілкування з дитиною. Позивачі не мають можливості забезпечити дитину необхідними речами та здійснювати інші права відносно власного сина та онука. Вони звертались до органу опіки та піклування із заявою від 27 вересня 2018 року щодо визначення способу спілкування з дитиною, до цього часу рішення комісії їм не надано.
Просили зобов?язати відповідача усунути перешкоди у спілкуванні позивачів з малолітньою дитиною ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначити наступний порядок участі у вихованні малолітнього ОСОБА_5 : особисті побачення дитини без присутності матері з ОСОБА_1 кожного тижня з суботи 09 год. 00 хв. до неділі 18 год. 00 хв. з ночівлею за місцем проживання батька, особисті побачення дитини без присутності матері з ОСОБА_3 кожної п?ятниці з 17 год. 00 хв. до суботи 09 год. 00 хв. з ночівлею за місцем проживання бабусі.

Заочним рішенням Долинського районного суду Кіровоградської області від 13 березня 2019 року позов  ОСОБА_1 , ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування в особі Долинської районної державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні задоволено частково. Зобов?язано ОСОБА_2 усунути перешкоди у спілкуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з малолітньою дитиною ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначивши наступний порядок участі у вихованні малолітнього ОСОБА_5 - особисті побачення з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не рідше двох разів на місяць (другу та четверту неділю місяця або за домовленістю у інші дні) з п?ятниці 17 год. 00 хв. до неділі 18 год. 00 хв. з ночівлею за місцем проживання останніх. В решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2019 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення (т.1 а.с.175).

В апеляційній скарзі представник відповідача просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині, змінити рішення суду в частині задоволених вимог, визначивши ОСОБА_1 спосіб участі у вихованні сина ОСОБА_5 - особисті побачення та спілкування з сином з 10 год. 00 хв. по 15 год. 00 хв. кожної другої та четвертої суботи місяця, а також кожної першої та третьої неділі місяця в присутності матері ОСОБА_2 . Зазначає, що рішення суду ухвалено з порушенням норм процесуального та матеріального права. Позивачами не було надано суду доказів вчиненніявідповідачем перешкод у спілкуванні з дитиною. Із зібраних у справі доказів не вбачається спору та відсутнє порушення прав позивачів. Не зважаючи на те, що між сторонами у справі виникли непорозуміння, які носять особистий характер, це не перешкоджає можливості мирним шляхом вирішити питання про визначення порядку спілкування з дитиною. Також суд розглянув справу за відсутності відповідача, щодо якої відсутні докази належного повідомлення про час та місце розгляду справи, причини неявки її у судове засідання суд не з`ясував, чим порушив її конституційне право на участь у судовому розгляді та не забезпечив їй можливості надати докази.

Апеляційне провадження відкрито 19 лютого 2020 року (т.1 а.с.238), ухвалою від 26 лютого 2020 року справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 11 березня 2020 року (т.1 а.с.247). 

У відзиві на апеляційну скаргу позивачі просять рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Зазначають, що твердження представника відповідача, що ними не надано доказів на підтвердження прагнення спілкуватись з дитиною та наміри приймати участь у її вихованні та вчинення перешкод відповідачем у спілкуванні з дитиною, є необґрунтованим, оскільки ними в позові викладені всі обставини і докази на підтвердження цих фактів. Також навели всі докази, щодо здійснення заходів по встановленню місця проживання дитини, але безрезультатно. Відповідач протиправно усунула їх від виховання та спілкування з дитиною, не повідомляє адресу свого фактичного проживання, що також є підтвердженням перешкоджання побаченню з дитиною та ухилення від виконання рішення суду. Відповідачем зазначається лише адреса її місця роботи ТОВ «Нік Агрос». Також відповідач була належним чином повідомлена про час, місце та дату слухання справи, оскільки на адресу її місця реєстрації направлялись рекомендовані листи про виклик до суду, а також її сповіщали через оголошення на офіційному сайті судової влади України (т.2 а.с.8-9).

       В засіданні апеляційного суду відповідач та її представник підтримали доводи апеляційної скарги. Відповідач, зокрема, зазначила, що про розгляд справи їй нічого не було відомо, судові повістки їй не вручалися, не заперечує щодо зустрічі батька з дитиною, але в її присутності, оскільки батько та бабуся формують у дитини погану думку про неї. Вона була змушена виїхати з міста Долинська, оскільки батько забрав сина та два тижні не повертав їй дитину. 
Позивачі, адвокат Кузьменко В.Б. просили відхилити апеляційну скаргу та залишити рішення суду без змін. Також позивачі зазначили, що можна встановити, щоб дитина два тижні жила з ними, а два тижні – з відповідачем. Позивач ОСОБА_1 підтвердив факт, що дитина два тижні проживала з ним, оскільки не хотіла повертатися до матері. 
Орган опіки та піклування, повідомлений про дату , час та місце розгляду справи під розписку (т.2 а.с.2) в засідання апеляційного суду не прибув, причини неявки суду не повідомив, клопотання про відкладення розгляду справи не подавав.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст.372 ЦПК України). 

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав. 
З матеріалів справи вбачається, що позов надійшов до суду 12 листопада 2018 року. Зареєстрованим місцем проживання відповідача є АДРЕСА_1 (т.1 а.с.32).
       Ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 05 лютого 2019 року о 15 год. (т.1 а.с.31).
       Копія ухвали про відкриття провадження у справі, позовна заява з додатками та судова повістка на 05 лютого 2019 року повернулися до суду без вручення відповідачу із зазначенням «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» (т.1 а.с.36).
В судове засідання 05 лютого 2019 року відповідач не прибула. Ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 13 березня 2019 року о 14 год. (т.1 а.с.55).
       Судова повістка на 13 березня 2019 року повернулася до суду без вручення відповідачу із зазначенням «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» (т.1 а.с.36).
В судове засідання 13 березня 2019 року відповідач не прибула і за її відсутності ухвалено заочне рішення. 
За правилами ч.1 і ч.2 ст.128, ч.1 і ч.2 ст.131 ЦПК України судова повістка вручається учаснику справи під розписку про одержання повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручили. Розписка повертається до суду.
Відповідно до ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є:
1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. 
У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення (ч.4 ст.130 ЦПК України).
Вищезазначені положення цивільного процесуального законодавства не передбачають повернення рекомендованих листів з відміткою «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення», така відмітка не передбачена як причина невручення судового повідомлення. Ця відмітка не розкриває суті причини неможливості вручити адресату відповідний рекомендований лист. Отже, подібна відмітка не дає суду обґрунтованих процесуальних підстав для визначення факту належного повідомлення сторони у судовій справі, зокрема не визначає чи адресат відмовився від отримання судового повідомлення, чи адресат відсутній, чи особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання.
Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 23 січня 2019 року, справа № 761/15565/16-ц, провадження № 61-7365св18.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.128 ЦПК України через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України виклик до суду можливий лише відповідача, зареєстроване місце проживання (перебування), якого невідоме.
Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.
Складовою частиною визначеного статтею 6 Конвенції права на справедливий суд є принцип рівності сторін, який передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу і докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента.
       У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
У рішеннях від 27 червня 2017 року у справі «Лазаренко та інші проти України» і від 03 жовтня 2017 року у справі «Віктор Назаренко проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що національне законодавство містить спеціальні норми щодо забезпечення інформування сторін про ключові процесуальні дії і дотримання, таким чином, принципу рівності сторін, та зберігання відповідної інформації. Відповідні норми вимагають, щоб у випадку надсилання судових документів поштою вони надсилались рекомендованою кореспонденцією. Більше того, особа, яка вручає документ, має повернути до суду розписку про одержання, а національне законодавство чітко вимагає, щоб таку розписку було долучено до матеріалів справи.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції.
Суд першої інстанції на зазначені вимоги закону та практики його застосування уваги не звернув, розглянув справу за відсутності    відповідача , щодо якого відсутні відомості про належне повідомлення про дату, час та місце розгляду справи на 13 березня 2019 року, розгляд справи не відклав, чим порушив його конституційне право на участь у судовому розгляді та вимоги статті 6 Конвенції щодо права особи на справедливий судовий розгляд.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату,час та місце розгляду справи, якщо таким учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Щодо суті позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.
При розгляді справи встановлено, що позивач та відповідач мають малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає з відповідачем (т.1 а.с.8).
05 вересня 2018 року ОСОБА_2 подала заяву про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання сина в розмірі ј частини всіх видів заробітку (доходу) ОСОБА_1 (т.1 а.с.23).
Між сторонами виник спір щодо участі батька та бабусі у вихованні ОСОБА_8 , оскільки позивачі з серпня 2018 року не бачилися з хлопчиком і така домовленість між сторонами відсутня.
       Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Частиною першою статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку.
Виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці (частина перша статті 12 Закону України «Про охорону дитинства»).
Частиною сьомою статті 7 СК України передбачено, що дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованою постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Питання виховання дитини за вимогами статті 157 СК України вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Відповідно до частини третьої статті 9 Конвенції про права дитини, дитина, яка не проживає з одним чи обома батьками, має право підтримувати на регулярній основі особисті і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам дитини.
Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою незалежно від проживання або перебування кожного із них (стаття 153 СК України).
Частиною другою статті 157 СК України законодавець додатково підкреслює обов`язок того з батьків, хто проживає окремо від дитини, брати участь у її вихованні, хоча збереження у нього цього обов`язку прямо випливає зі статті 141 СК України.
Праву на спілкування з дитиною та участі у її вихованні того з батьків, хто проживає окремо від дитини, кореспондує обов`язок того, з ким проживає дитина, не чинити перешкод у здійсненні свого права.
Відповідно до частини першої статті 159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Статтями 11, 15 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. Дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Згідно з частинами п`ятою, шостою статті 19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно до частини другої статті 159 СК України суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Баба має право спілкуватися зі своїми внуками, брати участь у їх вихованні і ці її права підлягають захисту в порядку, передбаченому ст.257 СК України.
Орган опіки та піклування надав висновок щодо участі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у вихованні малолітнього ОСОБА_8 (т.1 а.с.38), з яким суд частково погодився.
Враховуючи вік дитини 5 років, те, що дитина та позивачі проживають на відстані 370 км, між ними були відсутні особисті побачення з серпня 2018 року, позивачі мають можливість та бажання брати участь у вихованні та спілкуванні з дитиною, дитина в свою чергу потребує такого спілкування, колегія суддів приходить до висновку про необхідність встановлення на даний час особистих побачень батька та бабусі не рідше двох разів на місяць (другий та четвертий тиждень місяця) з суботи 10 год. 00 хв. до неділі 18 год. 00 хв. в населеному пункті за місцем проживання дитини в м.Києві без присутності матері.
Зважаючи на вік дитини, віддаленість місць проживання учасників справи, суд не вбачає на даний час необхідності возити дитину для особистих побачень двічі на місяць з Києва до місця проживання позивачів. 

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376,381,382,384 ЦПК України, суд, 

П О С Т А Н О В И В:
           Апеляційну скаргу адвоката Пономарьова Олега Валентиновича в інтересах ОСОБА_2  задовольнити частково. 
Скасувати заочне рішенняДолинського районного суду Кіровоградської області від 13 березня 2019 року.
Позов задовольнити частково.
Зобов`язати  ОСОБА_2 усунути перешкоди у спілкуванні батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 з малолітнім ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Визначити наступний порядок участі батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 у вихованні малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особисті побачення не рідше двох разів на місяць (другий та четвертий тиждень місяця) з суботи 10 год. 00 хв. до неділі 18 год. 00 хв. в м.Києві. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України . 
Повний текст постанови складено 16 березня 2020 року. 

Головуюча суддя                Т. М. Авраменко

Судді:                Л. В. Суровицька 

               В. В.Черненко