Головуючий І інстанції: Н.В. Савицька

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 р. 	Справа № 480/3302/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Катунова В.В.,
Суддів: Ральченка І.М. ,  Бершова Г.Є. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1     на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12.12.2019, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 17.12.19 по справі № 480/3302/19
за позовом           ОСОБА_1  
до          Військової частини НОМЕР_1                 
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі за текстом позивач,  звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, і, з урахуванням уточнення вимог під час судового розгляду справи, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 30.07.2019 №347-ОС «Про особовий склад»;
- поновити старшого прапорщика ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби «Красна Талівка» 1 категорії (тип В);
- стягнути з відповідача на користь старшого прапорщика ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 30.07.2019 по день фактичного поновлення на службі, із утриманням з цієї суми обов`язкових податків та зборів до Державного бюджету України;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення старшого прапорщика ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби «Красна Талівка» 1 категорії (тип В) та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць, виходячи з суми середньоденного грошового забезпечення.
Рішенням  Сумського окружного адміністративного суду від 12.12.2019  у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач  звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржуване рішення суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з`ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв`язку з чим просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог  судом першої інстанції не враховано, що  відповідачем не дотримано процедуру встановлення факту порушення ним військової дисципліни або інших умов контракту, у зв`язку з чим, вважає звільнення незаконним, а наказ про звільнення протиправним і таким, що підлягає скасуванню. 
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а висновки суду є законними та обґрунтованими.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що у жовтні 2002 року ОСОБА_1 був призваний на військову службу у Державну прикордонну службу України за контрактом, що підтверджується відповідним записом у військовому квитку позивача серії НОМЕР_2 (а.с.15-19). У 2011 році ОСОБА_1 було присвоєно військове звання - старший прапорщик, посада - інспектор прикордонної служби 1 категорії.
Наказом т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17.01.2019 № 71 - АГ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено догану за порушення вимог розпорядження начальника Луганського прикордонного загону від 09.01.2019 №Т/34-197 "Про підготовку та ведення тактико-стройових занять з бойової готовності" та статей 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (а.с.88-89).
Наказом т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.03.2019 № 313 - АГ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана" за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та пункту 39 наказу Луганського прикордонного загону від 23.12.2018 №1726-АГ "Про організацію експлуатації стрілецької зброї та боєприпасів у 2019 році та забезпечення їх зберігання"(а.с.85-87).
Із дисциплінарними стягненнями позивач ознайомлений (а.с.143, 145 зворотній бік), вказані накази у судовому порядку позивачем не оскаржено.
20.06.2019 постановою Біловодського районного суду Луганської області ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 172 -15 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 2 465 грн (а.с.84).
Наказом начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 30.07.2019 №347-ОС "Про особовий склад" припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення інспектора І категорії - начальника 4 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (Тип В) відділу прикордонної служби «Красна Талівка» (Тип В) старшого прапорщика ОСОБА_1 , за пп. "ж" п.2 ч.5 ст.26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу (а.с.82).
Не погодившись із наказом про звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що  станом на дату звільнення позивача з військової служби за пп. "ж" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу",  протягом 2019 року у ОСОБА_1 були наявні не скасовані дисциплінарні стягнення у вигляді догани та сурової догани, накладені письмовими наказами начальника Луганського прикордонного загону, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту.
Колегія суддів погоджується  з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження визначає Закон України "Про Державну прикордонну службу України " від 03.04.2003 р. № 661-IV    (далі - Закон  № 661-IV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Частиною 1    ст. 14 Закону № 661-IV    передбачено, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає    Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII    (далі - Закон № 2232-XII).
Частиною 1    ст. 2 Закону №2232-XII    визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно ч. 1    ст. 19 Закону №2232-XII    військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених    статтею 20 цього Закону.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені    ст.19 Закону № 2232-XII.
Відповідно п.2 ч.1 ст.24 Закону № 2232-XII, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Частиною 2 ст.24 Закону № 2232-XIІ    передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у    ст.26 Закону № 2232-XII.
Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма Військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Пунктом 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного з позивачем визначено, що «громадянин України ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України ... бере на себе зобов`язання:
-  додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників;
-     виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції;...».
Пункт "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлює:
«5. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:»
«2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):»
ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.»

Пунктами 2, 4, 5, 6, 7 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року        № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), передбачено, що громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням. Громадяни, які добровільно вступають на військову службу за контрактом або призиваються на військову службу, проходять обов`язковий медичний огляд у порядку, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби за погодженням із центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.  Громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено    Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".        Закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.
Згідно п.17 Положення № 1115/2009, контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Відповідно до п.284 Положення № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.
Згідно з пунктом 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,  у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи,  у 2019 році наказом від 17.01.2019 №71-АГ та наказом від 07.03.2019 №313-АГ до ОСОБА_1 застосовані дисциплінарні стягнення у вигляді догани та суворої догани. Крім того, постановою Біловодського районного суду Луганської області ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 172 -15 КУпАП.
Відповідно до п.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право    протягом місяця    з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду    у визначений законом строк.
Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач у встановленому    законом    порядку не оскаржив зазначені вище накази ні до вищестоящого командира, ні до суду, відтак дисциплінарні стягнення у вигляді оголошення догани та сурової догани на час прийняття рішення про звільнення позивача та винесення оскаржуваного наказу від 30.07.2019 № 347-ОС  не були зняті чи скасовані. Отже, правом їх оскарження у встановлений строк та у встановленому порядку позивач не скористався.
Доводи позивача про те, що дисциплінарні стягнення накладено без проведення службового розслідування спростовується приписами статті 84 Закону України "Про дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV, аналіз якої свідчить, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення "може" передувати службове розслідування. Тобто з наведеної норми вбачається, що проведення службового розслідування не є обов`язковою підставою для накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та є правом, а не обов`язком командира.
Посилання позивача на необізнаність із наказами про застосування до нього дисциплінарних стягнень спростовуються матеріалами справи, а саме: підписами ОСОБА_1 у відповідних наказах, а також зазначення про накладені стягнення у аркушах бесіди та попередження з підписом позивача (а.с. 114-115).
Крім того,  встановлено судом першої інстанції, 20.06.2019 постановою Біловодського районного суду Луганської області ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 172 -15 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 2 465 грн (а.с.84).
Позивач не оскаржував накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Вказані накази т.в.о. начальника Луганського прикордонного загону  та постанова суду стали підставою для прийняття начальником 3 прикордонного загону імені Героя України  від 30.07.2019 №347-ОС "Про особовий склад" наказу від 30.07.2019 року № 347-ОС .
Отже підставами для звільнення позивача з військової служби було саме систематичне невиконання ним умов контракту, що передувало накладенню на нього 2 дисциплінарних стягнень.
Згідно пункту 3 контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного Державної прикордонної служби України з позивачем, контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу ДПС України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в ДПС України.
Так, відповідно до пп. "ж" п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-XIІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Враховуючи, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу від 30.07.2019 року № 347-ОС   у позивача були 2 не скасованих дисциплінарних стягнень у вигляді догани та сурової догани, накладені письмовими наказами т.в.о. начальника Луганського прикордонного загону, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту, колегія суддів погоджується  з висновком суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного наказу.
Аналогічна позиція викладена у постановах  Верховного Суду від 21.03.2018 по справі № 822/838/17, від 13.06.2018 по справі №822/2446/17, яка враховується судом при вирішенні даної справи відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України.
Посилання апелянта не неврахування ступеня та форми  його провини, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.
Так, положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовуються при притягненні військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, при цьому підставою для звільнення позивача з військової служби було систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, що не є дисциплінарним стягненням.
Таким чином, колегія суддів зауважує, що при прийнятті рішення про звільнення позивача (видання відповідного наказу про звільнення) з військової служби з цієї підстави, відповідач не був зобов`язаний враховувати наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки зазначені обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення.
Дослідивши матеріали справи, суд також вважає, що при винесенні оскаржуваного наказу відповідачем враховано характер та обставини вчинених позивачем правопорушень, його попередню поведінку, а також досліджено ступень та форми його провини.
За змістом  п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "RuizTorija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Таким чином, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Згідно з частиною 1  статті 2 КАС України  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно  з ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, відповідача у справі.
Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1       - залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12.12.2019 по справі № 480/3302/19  залишити без змін  . 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		В.В. Катунов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    Г.Є. Бершов