ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.03.2020 року          м.Дніпро         Справа №  908/1215/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого
судді: Білецької Л.М. (доповідач)
суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.,
секретар судового засідання: Саланжій Т.Ю., 
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК «Будівельник» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 (суддя Носівець В.В.) у справі № 908/1215/19
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “ЗСК “Будівельник” (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 30)
до відповідача: Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Запорізьких міських електричних мереж (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 25)
про скасування оперативно-господарської санкції
                                                  ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.
Товариство з обмеженою відповідальністю “ЗСК “Будівельник” звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовними вимогами про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 25.04.2019 з розгляду акта про порушення № 00001505 від 27.03.2019.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 27.03.2019 представниками відповідача як Постачальника електричної енергії згідно договору про постачання електричної енергії № 11254 від 15.05.2009 здійснено пломбування засобів обліку позивача за адресою м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 30 та проведена планова технічна перевірка засобів обліку електричної енергії, про що складені відповідні Акти за підписами представників сторін. При цьому, в п. 5 акта технічної перевірки засобів обліку від 27.03.2019 вказано, що лічильник встановлений в шафі обліку, яка опломбована, і з п. 7 цього акту вбачається, що ніяких порушень та зовнішніх пошкоджень шафи обліку при складанні акту не виявлено. Разом з тим, в акті про порушення № 00001505 зазначено, що споживач порушив п. 5.5.5 ПКЕЕ, а саме виявлено: порушення цілісності пристосувань, а саме провушек, через які закріплений пломбувальник матеріал, на якому встановлена пломба ПАТ “Запоріжжяобленерго” № С31170098 на шафі обліку електроенергії; порушення виявлено під час візуального огляду електроустановки. Директор підприємства позивача з встановленим порушенням не погодився, про що зазначив в акті порушення. Представниками відповідача при складенні акту порушення не прийнято до уваги, що в дійсності ніякого порушення пристосувань не було, в наявності застарілий заводський дефект у вигляді напливу олова на одній з провушин і зазначений дефект ніяким чином не надавав доступу до лічильника. Згідно протоколу комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією 25.04.2019 прийнято рішення, оформлене протоколом від 25.04.2019: виконати розрахунок недоврахованої електроенергії за період з 27.09.2018 по 27.03.2019 по договірній потужності за п. 2.1.3 Методики, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006. Згідно рахунку № 11254/АН від 25.04.2019 розмір суми недоврахованої енергії склав 78039,74 грн. За доводами позивача, оперативно-господарська санкція, застосована відповідачем до позивача у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії в розмірі 78 039,74 грн. на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом від 25.04.2019 б/н за результатами розгляду акта про порушення від 27.03.2019 є такою, що суперечить діючому законодавству України та фактичним обставинам справи з наступних підстав. В пункті 5.5.5 ПРРЕЕ не зазначено порушення, яке передбачається в акті про порушення № 00001505 від 27.03.2019, тому посилання відповідача на цей пункт в акті про порушення є безпідставним. Позивач наголосив, що в акті технічної перевірки №636 від 27.03.2019, що є Додатком № 2 до Акту про порушення ПРРЕЕ № 00001505 від 27.03.2019, зазначено, що пошкодження чи зрив пломб, порушень та зовнішніх пошкоджень шафи обліку встановлено не було, що підтверджується п. 7 акту технічної перевірки. Також, за доводами позивача, відповідач в протоколі засідання невірно посилається на договір про постачання електричної енергії № 11254 від 15.05.2009, який на час проведення перевірки припинив свою дію відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії”, та невірно визначає період перерахунку у бік завищення. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на приписи ст.ст. 235, 236, 237 ГК України, Закону України “Про ринок електричної енергії”, Правил користування електричною енергією, Правил роздрібного ринку електричної енергії, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19 в позові відмовлено.
Рішення обґрунтовано тим, що за наведених у позовній заяві підстав, а також з огляду на надані сторонами докази, позовні вимоги не є обґрунтованими і задоволенню не підлягають.
2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не погодившись з рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗСК «Будівельник», в якій просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК «Будівельник» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019р. по справі            № 908/1215/19 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 р. по справі № 908/1215/19 - скасувати.
Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК «Будівельник» до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж про скасування оперативно- господарської санкції - задовольнити.
Скасувати оперативно - господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 25.04.2019 р. з розгляду акта про порушення № 00001505 від 27.03.2019 р.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що при винесенні рішення судом першої інстанції порушено та невірно застосовано норми ст. 237 Господарського кодексу України, ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», Постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018p., пунктів 5.5.5, 8.2.4., 8.2.5., 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, пунктів 1.1., 2.1 Методики, визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, судом застосовано нормативний акт (Методику), який взагалі не регулює спірні правовідносини.
Скаржник зазначає, що підставою для складання акта про порушення стало виявлення на думку відповідача порушення Споживачем п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме нібито виявлено: порушення цілісності пристосувань, а саме провушин, через які закріплений пломбувальний матеріал, на якому встановлена пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № СЗ1170098 на шафі обліку електроенергії. Представник позивача, а саме директор ТОВ «ЗСК «Будівельник» Ковальський А.О. не погодився з нібито «виявленим» порушенням та зазначив у Акті про порушення, що ніяких втручань в роботу шафи обліку не проводилося, механічних втручань також не проводилося, стан шафи обліку такий саме як при складанні акту про пломбування від 31.08.2017 р. При складанні Акту про порушення відповідач не звернув уваги на те, що в дійсності ніякого порушення пристосувань не має, у реальності наявний застарілий заводський дефект у вигляді напливу олова на одній із провушин і він існував на момент установки шафи, про що свідчить те, що він знаходився під старою краскою на ньому. Зазначений дефект ніяким чином не надавав доступу до електролічильника, тому спроби представників Відповідача відкрити двері шафи, розігнувши чи розламавши провушину, ні до чого не призвели і для огляду лічильника було необхідно зняти встановлені на шафі пломби.
На засіданні комісії з розгляду актів про порушення 25.04.2019 р. прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по акту згідно підпункту 2.1.3 пункту 2.1 Методики, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 із змінами та доповненнями, за період роботи з 27.09.2018 р. (з дати останнього контрольного огляду приладу обліку) по 27.03.2019 р. (день виявлення порушення), тривалість роботи 16 годин 7 днів, без вихідних (визначено Додатком № 5 до Договору № 11254 від 15.05.2009 p.), та визначити обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 30351 кВт/год. на суму 78039,74 грн. Представник позивача від підпису протоколу на засіданні відмовився, екземпляр протоколу, розрахунку і рахунку щодо порушення ПРРЕЕ направлені на адресу позивача. За захистом свого права позивач звернувся до суду з мотивів, що наведені у позовній заяві.
Скаржник вважає, що встановивши ці обставини суд прийшов до невірних висновків по суті справи, в результаті чого було винесене оскаржуване рішення.
Скаржник зазначає, що сутність заявлених позовних вимог полягала у скасуванні оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем до позивач.
Беручи до уваги, що підставою для застосування такої санкції постачальником електричної енергії за змістом ч.1 ст. 237 Господарського кодексу України є порушення з боку Споживача відповідного господарського зобов`язання, а сам порядок застосування оперативно-господарської санкції визначається договором згідно ч.2 цієї статті, предметом доказування для позивача наявності порушення його прав з боку відповідача безпідставним застосуванням санкції, як обов`язкової умови задоволення позовних вимог, є доведення факту відсутності порушення з боку споживача умов договору про розподіл електричної енергії № 55_11254 від 01.01.2019 р. і визначених сторонами обов`язковими до застосування у відносинах за таким договором ПРРЕЕ та/або порушення з боку Відповідача визначеної процедури застосування оперативно-господарської санкції.
Скаржник зазначає, що положення п. 8.2.4. ПРРЕЕ вказують на види порушення правил, які виступають підставою для нарахування вартості недорахованої електроенергії, детальний перелік яких встановлений п.2.1 Методики.
Так, відповідно до п.2.1 Методики, остання застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких порушень Правил користування електричною енергією, зокрема: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр Енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правил користування електричною енергією, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.
Між тим, аналіз змісту акту про порушення № 00001505, яким в силу             п. 8.2.4. ПРРЕЕ повинні бути зафіксовані відповідні порушення, свідчить про безпідставну кваліфікацію порушення цілісності провушин шафи, в якому розташовувався засіб обліку, та через які, в свою чергу, був закріплений пломбувальний матеріал, як порушення п.5.5.5. ПРРЕЕ, адже передбачених означеними пунктами ПРРЕЕ порушень актом не зафіксовано.
Зафіксована в акті про порушення № 00001505 цілісність встановлених пломб та цілісність засобу обліку та відсутність доказів впливу на нього, не дає підстав для ототожнення факту пошкодження елементів шафи, де знаходиться засіб обліку, з порушенням приладу обліку та ПРРЕЕ, що є підставою для розрахунку плати недорахованої електроенергії. Зазначена позиція позивача повністю узгоджується з висновками, що викладені в постанові Верховного Суду від 10.04.2018 року по справі № 908/956/17. Скаржник зазначає, що судом при винесені рішення не були враховані зазначені положення.
Скаржник вважає, що вищезазначене відноситься до випадку, коли б провушина була дійсно пошкоджена. Але і докази самого факту пошкодження відсутні. Дане підтверджується зокрема пунктом 7 Акту технічної перевірки засобів обліку від 27.03.2019 р. яка, як встановлено судом, передувала складанню Акту про порушення №00001505. Як вбачається з п. 7. вказаного документу, ніяких порушень та зовнішніх пошкоджень шафи обліку при складанні акту технічної перевірки від 27.03.2019 р. виявлено та зафіксовано не було.
Скаржник вважає, що судом безпідставно у якості належних та допустимих доказів нібито вчиненого позивачем порушення прийнято надані відповідачем фотографії та відеозапис, здійснений під час перевірки. На думку скаржника, суд не звернув увагу на те, що на фотографіях зображено цілу провушину, яка має сліди олова і не більше того. Скаржник вважає, що суд невмотивовано зазначив, що при перегляді у судовому засіданні 24.09.2019 відеозапису на DVD+R диску встановлено наступне:
«- при візуальному огляді шафи обліку під час проведення перевірки, в присутності директора підприємства споживача, виявлено розпил на одній з провушин шафи приладу обліку (вушка для кріплення пломби);
- на зауваження представника споживача щодо того, що з іншої сторони провушин та пломба не пошкоджена, тому не було доступу до приладу обліку з метою зміни показів, відновлено кріплення на одній із провушин та встановлено, що в такому вигляді кут, на який відкриваються дверцята шафи (приблизно 25 градусів) надає можливість втручання у прилади обліку споживача;
- при перевірці зафіксовано цілісність однієї з провушин та явний розпил на провушині з другої сторони, приблизно 1 мм, який повторно закритий металом, що використовується при пайці.
Таким чином, перегляд відеозапису виявлення порушення надає підстави для висновку щодо можливості внаслідок такого порушення втручання у роботу приладів обліку споживача та зміни їх показів».
Скаржник зазначає, що з яких підстав суд визначив дефект провушини саме як «розпил», а не деформаційну тріщину чи зварювальний шов - не відомо. Відповідних доказів суду не надано. Скаржник зазначає, що судом не звернуто увагу на те, що знятий відеозапис відтворює маніпуляції відповідача, що відбуваються вже після зрізання самим же відповідачем пломб на шафі обліку, самих же конкретних дій, які б відтворювали процес зняття встановленої пломби через провушину без пошкоджень не зафіксовано, як і не існує демонстрації можливих дій позивача, які б впливали на покази приладу обліку. Тобто судом прийнято у якості доказу відеозапис штучно створеної відповідачем ситуації, яка у дійсності не мала місця.
Також скаржнику незрозуміло яким чином суд «визначив» ширину «розпилу» у «приблизно 1 мм» та кут «приблизно 25 градусів» і при цьому не визначив товщину пломбувальної нитки, яка візуально товща за «розпил». Скаржник зазначає, що судом не зазначено, яким чином можливо продіти пломбувальну нитку через заповнений, за твердженнями самого ж відповідача та суду, металом шов («розріз» чи тріщину).
Скаржник зазначає, що у даному випадку мало місце не дослідження доказів, а механічне повторення безпідставних та не підтверджених доводів відповідача. Скаржник вважає, що у якості свого висновку суд поклав припущення «щодо можливості внаслідок такого порушення втручання у роботу приладів обліку споживача та зміни їх показів», що суперечить принципу законності судового рішення, яке не може ґрунтуватися на припущеннях. Судом не враховано, що відповідно до ст. 237 Господарського кодексу України - підставою для застосування оперативно- господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, а не теоретична можливість вчинення порушення.
Скаржник вважає, що судом не досліджено надану позивачем фотографію провушини з встановленою пломбою. Хоча з наданої фотографії чітко видно, що пломба закріплена туго в натяжку, без можливості її зняття або пересування, і повністю виконує свої охоронні функції не даючи можливості доступу до вмісту шафи.
На думку скаржника, судом надано невірну оцінку акту від 31.08.2017 р. про пломбування елементів розрахункового засобу обліку. Судом зазначено, що «Актом від 31.08.2017 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів (арк. справи 100) підтверджується, що на клемній шафі обліку встановлені пломби постачальника електричної енергії №№ СЗ1170097, СЗ1170098. Зазначеним актом споживачу передано на відповідальне зберігання всі пломби, індикатори, встановлені на вказаних в акті засобах обліку та на перерахованому устаткуванні і він несе повну відповідальність, згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику». При цьому вказано, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма, пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має». Судом проігнорована та обставина, що зазначений акт не містить жодної інформації а ні про стан провушин на шафі обліку, а ні про наявність самих провушин взагалі, а обов`язку позивача за їх збереження.
У даному випадку судом не дотримано процесуальних норм ст.ст. 76, 78, 236 Господарського процесуального кодексу України.
При цьому суд помилково наголошує, що «інші дії споживача (порушення цілісності пристосувань, провушек, через які закріплений пломбувальний матеріал, на якому встановлена пломба відповідача) є окремим порушенням ПРРЕЕ, тому доводити факт втручання в роботу лічильника в такому випадку не вимагається». Але відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ санкції до споживача можуть бути застосовувані лише при наявності порушення у вигляді пошкодження розрахункових засобів обліку та явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку і лише у випадку доведеності зміни їх показів. Аналогічне положення щодо кваліфікації порушень міститься також у підпункті 3 п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, якою передбачено, що пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інші дії споживача можуть вважатися порушеннями ПКЕЕ у випадку, якщо вони призвели до зміни показів засобів обліку. При цьому наведене твердження суду в пряму суперечить положенням абзацу 10 пункту 2.1. Методики: «У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується». Зазначена позиція позивача повністю узгоджується з висновками, що викладені в постанові Верховного Суду від 11 липня 2018 року по справі № 336/6535/16-ц. Скаржник вважає, що судом не дотримано зазначених вимог.
Скаржник зазначає, що у підпункті 3 п.2.1. Методики взагалі не міститься такого виду порушення, як «порушення цілісності пристосувань, провушек, через які закріплений пломбувальний матеріал, на якому встановлена пломба», як помилково вказує суд.
Окремо скаржник зазначає, що Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією взагалі не передбачає обставини недотримання Правил роздрібного ринку у якості належної підстави для нарахування вартості недорахованої електроенергії.
Відповідно до п.1.1. Методики чітко зазначено: «Ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 (далі - ПКЕЕН)». Актом про порушення № 00001505 від 27.03.2019 р. зазначено, що має місце порушення   п. 5.5.5. ПРРЕЕ (Правил роздрібного ринку електричної енергії). Як було зазначено вище, «Правила роздрібного ринку електричної енергії», затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 р. набули чинності з 19.04.2018 p., відповідно до яких Правила користування електричною енергією втратили чинність. Відповідно, на момент складання Акту про порушення № 00001505 від 27.03.2016 р. позивач не міг ніяким чином порушити Правила користування електричною енергією (ПКЕЕ), з огляду на що - «Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» за даних обставин застосуванню взагалі не підлягає.
Також пунктом 8.2.4. діючих ПРРЕЕ передбачено: «У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором». Пункт 8.2.6. зазначених Правил роздрібного ринку також зазначає що під час розгляду актів про порушення повинна застосовуватися методика, що затверджена Регулятором. Пункт 8.2.7. ПРРЕЕ зазначає, що «разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором». П.п. 72 статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» чітко визначено: Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Правовий статус регулятора визначено Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг». На момент подання даної позовної заяви Регулятором не затверджувалося методик визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії щодо порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії. Національна комісія регулювання електроенергетики України (НКРЕ), чию Методику застосував відповідач, не є Регулятором у розумінні ПРРЕЕ та Закону України, до того ж як державний орган ліквідована ще до прийняття вищевказаних нормативних актів, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не є правонаступником Національної комісії регулювання електроенергетики України . Тобто відповідачем при винесенні оперативної господарської санкції порушено встановлений ПРРЕЕ порядок розгляду актів про порушення, застосовано правову норму (Методику) яка відповідно до діючого законодавства не передбачена до застосування у спірних взаємовідносинах і затверджена неналежним на те органом. У даному випадку має пряме порушення як зазначених вимог ПРРЕЕ так і п. 8.7. Договору публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 55_11254 від 01.01.2019 р. Судом зазначені обставини не враховані.
Також скаржник вважає, що суд дійшов невірного висновку щодо чинності договору про постачання електричної енергії № 11254 від 15.05.2009 р. Як вірно встановив суд - «Позивач приєднався до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (договір № 55 11254 від 01.01.2019 p.), про що свідчить надання ним відомостей про обсяги споживання електричної енергії та оплата виставлених рахунків». Відповідно до п. 6 Постанови № 312 (в редакції з 28.12.2018 по 27.07.2019 p., тобто на час виявлення порушення) після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо. В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію. Дане норма довільному розширенню не підлягає. Станом на 01.01.2019 р. (на момент укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії № 55_11254 від 01.01.2019 р.) між позивачем та відповідачем не існувало відносин а ні щодо заборгованості а ні щодо переплати за договором № 11254 від 15.05.2009 p., відповідно пов`язані з такою заборгованістю/переплатою права та обов`язки - відсутні. Таким чином дія договору про постачання електричної енергії № 11254 від 15.05.2009 р. припинена з 01.01.2019 p., а отже зазначений договір не може бути підставою для здійснення розрахунку недоврахованої електроенергії за Актом № 00001505 від 27.03.2019 p., що складений вже після втрати чинності зазначеного договору.
Скаржник зазначає, що даний висновок підтверджено і самим відповідачем повідомленням, яке розміщено на сайті http//www.zoe.com.ua/не побутовим споживачам/, у якому зазначено, що згідно із Законом України «Про ринок електроенергії» з 1 січня 2019 року договори про користування електричною енергією (для населення) та про постачання електричної енергії, укладені споживачами з обленерго, припиняють свою дію.
На думку скаржника, даним порушенням відповідач завищив період перерахунку на 96 днів на суму 40 211,28 грн. що вже само по собі є самодостатньою підставою для скасування оперативної господарської санкції. У протилежному ж випадку, якщо погодитися, що договір про постачання електричної енергії № 11254 від 15.05.2009р. є підставою для розрахунку по акту № 00001505 від 27.03.2019 p., то відповідно нарахування за 2019 р. (після припинення договору) на суму 37822,46 є неправомірними.
Також скаржник вважає, що суд помилково зазначає, що «визначений відповідачем розмір вартості недоврахованої електричної енергії не є предметом розгляду даної справи, оскільки вимоги стосуються не стягнення за рахунком вартості необлікованої електричної енергії, а дослідження відповідності або невідповідності Акта порушення № 00001505 від 27.03.2019, який став підставою для визначення оперативно-господарської санкції, нормам чинного законодавства. 
Враховуючи вищевикладене, скаржник вважає, що рішення місцевого суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим та таким, що прийнято за результатами всебічного, повного та об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і підлягає скасуванню.
3.Узагальнені доводи інших учасників справи.
Публічне акціонерне товариство “Запоріжжяобленерго” в особі Запорізьких міських електричних мереж подало відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК «Будівельник» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19, в якому просить відхилити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК «Будівельник», а рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19 залишити без змін.
4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Коваль Л.А., Чередка А.Є. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК «Будівельник» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19 та призначено розгляд справи на 04.12.2019.
04.12.2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 23.12.2019 року.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2019 року зупинено апеляційне провадження  за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК Будівельник» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019  у справі № 908/1215/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи            №910/17955/17.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2020 року поновлено провадження у справі №908/1215/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК Будівельник» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019  у справі № 908/1215/19 з 17.03.2020 року. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 17.03.2020 року. 
17.03.2020 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
В судовому засіданні представник позивача та представник відповідача надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19 слід скасувати, позов задовольнити частково з огляду на наступне.
5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.
Відкритим акціонерним товариством “Запоріжжяобленерго”, в подальшому перейменованим у Публічне акціонерне товариство “Запоріжжяобленерго” (Постачальник електричної енергії, відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю “ЗСК “Будівельник” (Споживач, позивач у справі) 15.05.2009 укладений договір № 11254 про постачання електричної енергії (надалі – Договір), відповідно до умов якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 “Обсяги постачання електричної енергії споживачу”, а Споживач – оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком № 2 “Точки продажу електричної енергії споживачу” (п. 1 Договору). 
Згідно з п. 2.3.1 Договору споживач зобов`язується виконувати умови цього Договору.
Відповідно до п. 4.2.3 Договору споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердж. Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 із змінами (надалі - Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Згідно з п. 9.4 Договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2009. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.
Згідно з Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 товариство з обмеженою відповідальністю “ЗСК “Будівельник” з 01.01.2019 приєдналось до умов договору про розподіл електричної енергії № 55_11254 від 01.01.2019.
Відповідно до п. 8.7 договору споживача про розподіл електричної енергії, у разі виявлення представниками Оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Рейдовою бригадою Постачальника електричної енергії 27.03.2019 за участю директора підприємства - Споживача Ковальського А.О. проведено технічну перевірку об`єкту електропостачання за адресою: м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 30, за результатами якої складено акт про порушення № 00001505. 
Підставою для складання акта про порушення стало виявлення порушення Споживачем п. 5.5.5 ПКЕЕ, а саме: порушення цілісності пристосувань, а саме провушек, через які закріплений пломбувальний матеріал, на якому встановлена пломба ПАТ “Запоріжжяобленерго” № С31170098 на шафі обліку електроенергії; порушення виявлено під час візуального огляду електроустановки.
На засіданні комісії з розгляду актів про порушення 25.04.2019 прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по акту згідно підпункту 2.1.3 пункту 2.1 Методики, затвердж. Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 із змінами та доповненнями, за період роботи з 27.09.2018 (з дати останнього контрольного огляду приладу обліку) по 27.03.2019 (день виявлення порушення), тривалість роботи – 16 годин 7 днів, без вихідних (визначено Додатком № 5 до Договору), та визначити обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 30351 кВт/год. на суму 78039,74 грн. 
Представник позивача від підпису протоколу на засіданні відмовився, екземпляр протоколу, розрахунку і рахунку щодо порушення ПРРЕЕ направлені на адресу позивача. 
Оскаржуючи оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості недоврахованої енергії в розмірі 78039,74 грн., застосовану на підставі рішення відповідача, що оформлене протоколом від 25.04.2019 та ухвалене на підставі Акту про порушення від №00001505 від 27.03.2019, позивач аргументував свої вимоги тим, що фактично ніякого порушення не було, дефект у вигляді напливу олова на одній з провушин ніяким чином не надавав доступу до лічильника, тобто не було втручання в роботу лічильника; відповідачем безпідставно застосовано п. 5.5.5 ПРРЕЕ, оскільки зазначений пункт не передбачає встановленого Актом № 00001505 від 27.03.2019 порушення; визначений відповідачем розмір недоврахованої електричної енергії є завищеним, оскільки період нарахування встановлений після втрати чинності договору про постачання електричної енергії.
6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.
Частиною 1 ст. 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії не є оперативно-господарською санкцією. Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, предметом позову в якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника.
Згідно зі ст. 77 Закону України “Про ринок електричної енергії” учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.
Відповідно до пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ) споживач електричної енергії зобов`язаний:
- користуватися е/енергією виключно на підставі договору (договорів);
- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;
- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;
- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
- своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень.
Згідно з п. 2.3.6 ПРРЕЕ послуги з облаштування вузла обліку електроустановки або реконструкції вузла обліку надається споживачу постачальником послуг комерційного обліку електричної енергії відповідно до договору про надання послуг комерційного обліку та Кодексу комерційного обліку (надалі - ККО).
Пунктом 7.1 ККО передбачено, що з метою запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції засобу вимірювальної техніки (надалі - ЗВТ) за результатами повірки такі ЗВТ пломбують. 
У відповідності до п. 7.4 ККО ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуг комерційного обліку е/енергії (надалі - ППКО). Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. 
Відповідно до п. 7.11 ККО будь-які роботи, що можуть призвести до пошкодження встановлених на ЗВТ пломб, повинні бути погоджені з їх власником. Такі роботи мають проводитися у присутності уповноважених представників заінтересованих сторін, чиї пломби можуть бути пошкоджені.
Згідно з п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один із яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Розділ 4 Методики передбачає ті ж самі вимоги щодо оформлення акту про порушення ПРРЕЕ.
За змістом п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи.
Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти Методики, та розрахункові документи для оплати необлікованої ененергії та/або збитків.
За визначенням п. 8.2.7 ПРРЕЕ, споживач має оплатити розрахункові документи за не обліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.
Відповідно до п.п. 1.2, 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (надалі – Методика), вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного  в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ.
Суд вважає, що зафіксоване відповідачем в акті про порушення ПРРЕЕ № 00001505 від 27.03.2019 порушення відповідає п. 2.1.3 Методики, а саме: інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Відповідно до пунктів 2.4.3 та п. 5.5.5 ПРРЕЕ саме на позивача як власника електроустановок, покладається обов`язок по збереженню цілісності встановлених на розрахункових засобах обліку пломб.
Актом від 31.08.2017 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів (арк. справи 100) підтверджується, що на клемній шафі обліку встановлені пломби постачальника електричної енергії №№ С31170097, С31170098. Зазначеним актом споживачу передано на відповідальне зберігання всі пломби, індикатори, встановлені на вказаних в акті засобах обліку та на перерахованому устаткуванні і він несе повну відповідальність, згідно ст. 27 Закону України  “Про електроенергетику”. При цьому вказано, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма, пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має.
Отже, суд прийшов до висновку про те, що порушення цілісності провушин є самостійним порушенням ПРРЕЕ, а саме п.5.5.5 (а.с.25), як про це вказано і у Акті про порушення від 27.03.19 р.
У Протоколі ж засідання Комісії від 25.04.19 (а.с 28) йдеться про порушення п.2.13 «Методики…»
Колегія суддів зазначає, що хоча у справі і не може йтися про скасування оперативно-господарської санкції і в цій частині твердження суду і позивача є помилковими і суперечать висновкам Великої Палати Верховного Суду від 14.01.20 у справі № 910/17955/17, разом з тим, прийняття рішення як акта зобов`язує відповідача діяти обґрунтовано, мотивувати свої висновки щодо належної кваліфікації дій позивача, щоб він мін вчасно реагувати на таке обвинувачення, надати спростовуючі аргументи тощо.
Колегія суддів вважає, що надане позивачем обвинувачення у порушенні ним п.5.5.5 ПРРЕЕ та п. 2.1.3 Методики не підтверджується, оскільки за змістом цих норм дії, які полягають у порушенні цілісності провушин, не можуть бути кваліфіковані ні за п.5.5.5 ПРРЕЕ, ні за п.2.1.3 Методики.
Між тим, обов`язковою умовою порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії є наявність конкретного порушення, передбаченого цими Правилами, саме як сукупність дій чи окрема дія порушника, заборонена ними, що є обов`язковим елементом предмета доказування.
Але у справі, що розглядається, зміст акта про порушення свідчить про безпідставну кваліфікацію обставин порушення цілісності провушин на шафі обліку електроенергії та через які був закріплений пломбувальний матеріал як порушення п.5.5.5. ПРРЕЕ та п.2.1.3 Методики.
Адже за таких обставин цілісність пломби засобу обліку та відсутність доказів впливу на нього матеріалами справи не спростована, порушення приладу обліку не встановлено.
Отже, судом неправомірно ототожнено факт пошкодження елементів шафи та самого приладу обліку, що не може бути підставою для розрахунку плати недоврахованої електроенергії.
До аналогічного висновку у аналогічній справі дійшла колегія суддів Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду (постанова 10.04.18 р. у справі № 908/956/17).
За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення підлягає частковому скасуванню, а позов слід задовільнити частково.
7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.
Довід скаржника про те, що договір про постачання електричної №11254 від 15.05.2009 р. втратив чинність і нарахування по акту про порушення ПРРЕЕ №00001505 від 27.03.2019 р. повинні здійснюватись з 01.01.2019 р. спростовується положеннями п.13 розділу ХVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії», під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання не є підставою для скасування, оскільки колегією встановлено відсутність порушення, зафіксованого в протоколі від 25.04.19 р.
Довід скаржника про те, що відповідач не мав права використовувати Методику при складанні акту про порушення ПРРЕЕ та здійснення розрахунку по ньому, оскільки цей нормативно-правовий діючим законодавства не передбачений до застосування у спірних взаємовідносинах і затверджений неналежним органом відхиляється колегією суддів з огляду на наступне.
Застосування Методики передбачено п. 4.2.3 договору про постачання електричної енергії № 11254, а саме споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 із змінами (далі - Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:
- самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії;
- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;
- споживання електроенергії поза засобами обліку;
- інших умов, визначених Методикою.
Такі ж самі умови передбачені п. 8.7 публічного договору споживача про розподіл електричної енергії, а саме: у разі виявлення представниками Оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
В листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 113В/20.3/7-19 від 01.02.2019 р. (копія листа є у матеріалах справи) зазначено, що взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, у тому числі операторами системи розподілу, регулюються ПРРЕЕ.
Зазначено, що згідно з п. 8.2.4 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломби та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Пунктом 1.2 Методики визначено, що ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.
Довід скаржника про те, що п. 7 акту технічної перевірки від 27.03.2019 р. ніяких порушень та зовнішніх пошкоджень шафи обліку при складанні акту технічної перевірки від 27.03.2019 р. виявлено та зафіксовано не було є необґрунтованим з огляду на наступне.
Пункт 2 Акту про порушення містить наступний зміст: місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан: шафа обліку пломб. № С31170097, С31170098 - пошкоджено пломбувальне вушко.
В пункті 10 Акту про порушення зазначено, що прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбовано пломбою № 19987399, вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. Акт про опломбування від 27.03.2019 р.
Зазначено в акті про порушення, що до нього додаються Додаток № 2 Технічна перевірка РЗО, Додаток № 3 Акт про пломбування РЗО.
Отже, спочатку інспекцією ПАТ «ЗОЕ» під час візуального огляду електроустановки було виявлено порушення, що зафіксували актом про порушення ПРРЕЕ № 00001505 від 27.03.2019 р.
Водночас відбувалась заміна лічильника на новий, що підтверджується актом про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів № 635 від 27.03.2019 р. (надалі - акт про опломбування), який складався представниками відповідача в день складання акту про порушення та заміни лічильника. В цьому акті про опломбування зазначено який лічильник знятий та на який замінений, зазначено всі нові встановлені пломби на новому лічильнику та на всіх необхідних частинах всієї електроустановки.
В п. 12 акту технічної перевірки зазначено, що зауваження до роботи засобів обліку не має стосовно встановленого обліку. На знятий прилад обліку складено акт про порушення.
Отже, твердження позивача з цього приводу не відповідають дійсності, оскільки акт технічної перевірки складався вже після усунення порушення відповідачем та у відношенні нового лічильника. 
Довід скаржника про те, що судом першої інстанції неправильно надано оцінку акту про пломбування від 31.08.2017 p., оскільки в ньому не міститься жодної інформації про наявність та стан провушин на шафі обліку, є необгрунтованим з огляду на наступне.
У п. 7.11 ККО зазначено, що будь-які роботи, що можуть призвести до пошкодження встановлених на ЗВТ пломб, повинні бути погоджені з їх власником. Такі роботи мають проводитися у присутності уповноважених представників заінтересованих сторін, чиї пломби можуть бути пошкоджені.
Згідно з п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власники.
Згідно з п. 1.1.2 ПРРЕЕ власник електричних мереж - юридична або фізична особа, якій на праві власності або користування належать електроустановки, призначені для розподілу електричної енергії, або юридична особа, якій на праві власності або користування належать електроустановки, призначені для передачі електричної енергії.
Згідно з умовами договору та п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний:
5)          дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;
6)          забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;
22) утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.
31.08.2017 р. було здійснено опломбування шафи обліку пломбами відповідача, а саме: СЗ1170097 та СЗ1170098, що підтверджується актом про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів № 9920 від 31.08.2017 p. Будь-які зауваження з боку відповідача на той момент у відношенні цієї шафи обліку були відсутні. Шафа обліку разом із пломбами була передана на збереження згідно з вищезазначеним актом позивачу.
Таким чином, колегія суддів вважає, що саме позивач несе відповідальність за збереження та цілісність шафи обліку, але порушення провушин на ній не є порушенням ПРРЕЕ.
Акт технічної перевірки від 31.08.2017 р. та акт про опломбування від 31.08.2017 р. містять інформацію про шафу обліку, про її стан.
Довід скаржника про те, що шафа, де розміщується засіб обліку електричної енергії є місцем розміщення засобу обліку, а не його складовою частиною, тому порушення його цілісності не тягне за собою настання відповідальності колегія суддів вважає обґрунтованим з огляду на доводи, викладені у пункті 6 цієї постанови.
Згідно з п. 1.1.2 ПРРЕЕ, вузол обліку - сукупність змонтованих та встановлених на одному щиті або в одній шафі засобів вимірювальної техніки та устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності.
Засоби комерційного обліку електричної енергії - узагальнена назва засобів, які використовуються для здійснення комерційного обліку електричної енергії (засоби вимірювальної техніки, допоміжне - обладнання, засоби та системи збору та обробки результатів вимірювання, формування, збереження та передачі даних комерційного обліку та керування даними тощо) відповідно до процедур, визначених ККО.
Згідно з п.п. 14 п. 1.4 розділу І ККО вузол обліку електричної енергії (вузол обліку. ВОЕ) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою з метою забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. Типовий ВОЕ складається з лічильника електричної енергії, трансформатора струму, трансформатора напруги, засобів захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинних кіл струму і напруги та інших допоміжних засобів (тестового блока, перетворювачів імпульсів, блоків живлення тощо); характеристики складових ВОЕ мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії з заданою періодичністю та похибкою.
Колегія суддів приходить до висновку, що шафа обліку, у якій зберігається це обладнання і техніка, не є вузлом обліку з причини її неспроможності обліковувати електроенергію, що спростовує висновки суду першої інстанції.
8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.
Права позивача порушені безпідставною і помилковою кваліфікацією його дій відповідачем як порушення ПРРЕЕ, які (дії) насправді не є порушенням.
9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19 винесено з порушенням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗСК «Будівельник» на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19 – частково задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 24.09.2019 у справі № 908/1215/19 – скасувати.
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю “ЗСК “Будівельник” задовольнити частково.
Скасувати рішення комісії, оформлене протоколом від 25.04.19 р. з розгляду Акта про порушення №0000505 від 27.03.19 р.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Запорізьких міських електричних мереж на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ЗСК “Будівельник” судовий збір за подання апеляційної скарги та подання позову всього 4    802,50 грн, видати наказ.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст складено 20.03.2020 року.
Головуючий суддя                                                            Л.М. Білецька

Судді                                                                                          Л.А. Коваль

                                                                                                    А.Є. Чередко