Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/97/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурко Р. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2020 року.Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Клеветенка Андрія Анатолійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2020 року, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки - НОМЕР_1 ,
визнано виннуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10200 грн. 00 коп., з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 1 (один) рік, а також стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 384 грн. 20 коп., 
за участю: 
захисника - Клеветенка А.А., 
особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2020 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 11.12.2019 року о 23 год. 04 хв., рухаючись в м. Кропивницькому по вул. Київська, 50, керував транспортним засобом «ВАЗ 2105», державний номер НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп`яніння, огляд на стан сп`яніння проводився на місці зі згоди водія у встановленому законом порядку із застосуванням приладу Alcotest Drager 6810 № 7370, в присутності двох свідків, результат огляду 0,76 ‰, чим порушив п. 2.9а Правил дорожнього руху України та вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду, захисник Клеветенко А.А., подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, а провадження в справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що постанова прийнята із порушенням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з викладеним оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям справи за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
На думку захисника, поліцейським порушено порядок огляду на стан сп`яніння, у зв`язку з чим протокол про скоєне адміністративне правопорушення є недопустимим доказом.
Зазначає, що пунктом 6 Розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року передбачено (далі - Інструкція), що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Водночас, вказано, що не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
Проте, в ході судового розгляду, з метою перевірки на предмет упередженості та встановлення особи свідків стороною захисту подано клопотання про допит в якості свідків громадян, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення свідками - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Приводом до заявлення вказаного клопотання стало те, що в ході дослідження відеодоказів по справі, встановлено, що обидва поліцейських ( ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ), які приймали участь у фіксуванні адміністративного правопорушення, не вчинювали жодних дій, направлених на пошук свідків для їх участі у фіксації адміністративного правопорушення (не було зупинено жодного транспортного засобу або фактично поліцейським запрошено жодного перехожого). Водночас, на відеозаписі зафіксована розмова між поліцейськими в ході якої один із них бажав зупинити транспортний засіб із вказаною метою, а інший переконав його не робити цього та здійснив телефонний дзвінок. Через деякий на місце події прибули свідки. Вказаний факт підтверджує і ОСОБА_1 .
Окрім того, в ході перегляду відеозапису, доданого в якості доказу в даній справі, встановлено, що особи свідків були встановлені без надання ними жодного документа згідно з яким можна було їх ідентифікувати.
Вказані факти дають підстави вважати, що свідки, які були присутні в ході фіксації правопорушення були знайомими до вказаної події з поліцейськими, які за допомогою мобільного зв`язку їх запросили.
Водночас, пункт 6 Розділу 2 Інструкції імперативно встановлює неможливість присутності в якості свідків осіб, щодо неупередженості яких є сумніви нарівні із неможливістю залучення в якості свідків поліцейських. При цьому, даною нормою не передбачено можливість залучення в якості свідків вказаних осіб в залежності від того, чи можуть вони вплинути на хід проведення фіксації адміністративного правопорушення.
Окрім того, згідно пункту 7 розділу І Інструкції, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП. Водночас, поліцейським при проведенні огляду не було роз`яснено ОСОБА_1 право на проходження огляду в найближчому закладі охорони здоров`я. На неодноразову відмову ОСОБА_1 , поліцейський повідомив, що ОСОБА_1 зобов`язаний виконати вказану його вимогу, не роз`яснюючи права на здійснення огляду в закладі охорони здоров`я.
Тому факт добровільності згоди ОСОБА_1 із бажанням пройти огляд на стан сп`яніння на місці, а з тим і дійсності згоди із результатом огляду є сумнівним.
Водночас, протокол про адміністративне правопорушення фіксує об`єктивну сторону адміністративного правопорушення. В ході проведення огляду поліцейськими допущені порушення Інструкції, у зв`язку з чим захисник вважає протокол про адміністративне правопорушення неналежним доказом.
Також, захисник зазначає, що при наявності ознак упередженості свідків, суд, відхиливши клопотання про їх допит, не викликав і не допитав цих осіб в судовому засіданні, у зв`язку з чим такі письмові пояснення не можна вважати доказами.
Відповідно до п. 24 Постанови Пленуму ВСУ №14 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247 і 280 КУпАП, у тому числі шляхом допиту свідків.
Натомість суд розглянув справу поверхово і формально, не допитавши свідків в судовому засіданні.
Письмові пояснення осіб не можуть братися до уваги, якщо вони не допитувались в судовому засіданні та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень (правова позиція Верховного Суду від 27.06.2019 року у справі №560/751/17).
Згідно ст. 62 Конституції України всі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, захисник вважає, що вищезазначені факти є підставою для закриття провадження в справі за недоведеністю належними доказами складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки фіксація адміністративного правопорушення здійсненна з порушеннями норм чинного законодавства, у зв`язку з чим протокол про скоєне адміністративне правопорушення є неналежним доказом у справі, висновок особи, яка склала протокол є необгрунтованим належним чином та він суперечить чинним нормативним актам, внаслідок чого, такий висновок носить суб`єктивний характер та не відповідає вимозі щодо його допустимості та достатності.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши адвоката Клеветенка А.А., ОСОБА_1 які підтримали подану апеляційну скаргу, допитавши за клопотання інспектора ОСОБА_5., зваживши доводи апеляційної скарги, а також перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Пунктом 2.9 «а» Правил дорожнього руху України визначено, що водію забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачена у зв`язку з керуванням транспортними засобами особою, в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за їх внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Необхідною умовою для застосування до порушників відповідальності, передбаченої вищевказаними статтями зокрема, наявність доказів, які б безпосередньо свідчили про порушення викладених вище вимог.
У відповідності до ч. 2 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
Згідно з ч. 3 цієї статті у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Відповідно до п.6 Розділу І Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Згідно з п. 7 Розділу І у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я.
В ході досудової перевірки та складання щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення порушень положень вищезазначених Інструкції 1452/735, та вимог ст.266 КУпАП - працівниками поліції допущено не було.
Відповідно до ч. 1 розділу ІІ «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 № 1395, протокол про адміністративне правопорушення (додаток 1) складається відповідно до статті 254 КУпАП. До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються:
1) письмові пояснення свідків правопорушення у разі їх наявності;
2) акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання;
3) акт огляду на стан сп`яніння у разі проведення огляду на стан сп`яніння;
4) інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення.
Відповідно до ч.ч. 4,5,6 розділу ІХ «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 року № 1395, Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства.
Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, щодо якої проводився цей огляд. У разі виявлення стану алкогольного сп`яніння в результаті проведення огляду з використанням спеціальних технічних засобів складається протокол про адміністративне правопорушення, до якого долучаються акт огляду на стан сп`яніння та роздруківка із результатом огляду з використанням спеціального технічного засобу (у разі наявності).
У відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення від 11.12.2019 року серії ДПР18 №320267, 11.12.2019 року о 23 год. 04 хв., у м. Кропивницькому по вул. Київська, 50, водій ОСОБА_1 , керував транспортним засобом «ВАЗ 2105», державний номер НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп`яніння, огляд на стан сп`яніння проводився на місці зі згоди водія у встановленому законом порядку із застосуванням приладу Alcotest Drager 6810 № 7370, в присутності двох свідків, результат огляду 0,76 ‰, з яким водій погодився, чим порушив п. 2.9а Правил дорожнього руху України та вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП (а.с. 1).
Відповідно до роздруківки тестування на алкоголь до протоколу спеціального технічного пристрою Драгер Алкотест 6810, тест 7370, серії ДПР18 №320267, результат тесту ОСОБА_1 становить 0.76 ‰, який підписаний останнім (а.с. 3).
Згідно з наявним у справі Актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, ОСОБА_1 погодився з результаном огляду, який проведений у присутності двох свідків (а.с. 4).
Із письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які містяться в матеріалах справи, вбачається, що останнім було запропоновано бути свідками проходження ОСОБА_1 перевірки для визначення стану сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», результат тесту становив 0,76‰.
Для повного та всебічного розгляду справи, в судовому засіданні апеляційного суду було переглянуто відеозапис події з нагрудних камер поліцейських, з якого видно, що в присутності двох свідків ОСОБА_1 пройшов огляд на стан сп`яніння, результат якого виявився позитивним 0,76‰, з висновками якого останній погодився. Права та обов`язки ОСОБА_1 були роз`яснені. Копію протоколу отримав.
Допитаний під час апеляційного розгляду інспектор поліції ОСОБА_5 пояснив, що 11.12.2019 року він у складі екіпажу патрульної поліції, рухаючись по вул. Кіївська у м. Кропивницького помітив автомобіль ВАЗ 2105, який рухався з порушенням правил дорожнього руху у зв`язку з чим вказаний автомобіль був зупинений. Під час спілкування з водієм, яким виявився ОСОБА_1 , у нього було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння. Водій погодився на проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці за допомогою приладу Драгер. Для проведення огляду були запрошені два свідки, у присутності яких, ОСОБА_1 пройшов огляд за допомогою приладу Драгер, результат якого був позитивний. З результатом водій погодився, на пропозицію пройти огляд у медичному закладі, відмовився. Також, на запитання захисника, інспектор повідомив, що як саме залучалися свідки він не пам`ятає, можливо інший екіпаж залучив даних свідків. Свідків зазначених у протоколі він особисто не знає та з ними не знайомий. Також повідомив, що незадовго до зупинки ОСОБА_1 він складав матеріали стосовно іншої особи за ст. 130 КУпАП майже поряд з місцем зупинки ОСОБА_1 . Не виключає того, що свідки вказані у протоколі були під час фіксування попередньогого адміністративного правопорушення.
Таким чином, перевіркою матеріалів справи встановлено, що викладений в постанові суду першої інстанції висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим.
Порушень законодавства про адміністративні правопорушення, які б вплинули на правильність прийнятого місцевим судом рішення, та були б підставою для його скасування, під час складання протоколу про адміністративні правопорушення, та під час розгляду справи в суді першої інстанції, допущено не було.
Доводи апеляційної скарги про залучення працівниками поліції свідків щодо неупередженості яких є сумніви під час проведення огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, на переконання суду є безпідставними. Стороною захисту не надано суду доказів зацікавленості даних свідків у результаті розгляду справи, не встановлено наявність будь-яких відносин свідків з ОСОБА_1 , в тому числі і неприязних.
Крім того, як убачається з матеріалів справи ОСОБА_1 не ставив підсумнів упередженість осіб залучених поліцейськими у якості свідків, а також без сумніву погодився з результатом проведеного огляду.
Твердження апелянта, що працівниками поліції не було запропоновано огляд в закладі охорони здоров`я є безпідставним, та розцінюється судом як спосіб уникнення від відповідальності. З відеозапису чітко видно, що працівниками поліції роз`яснювалися права особі, яка притягається до адміністративної відповідальності та неодноразово пропонувалося пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, як за допомогою приладу «Драгер», так і після продуття приладу, у разі незгоди з його результатом, у закладі охорони здоров`я.
Доводи апеляційної скарги про те, що письмові пояснення осіб не можуть братися до уваги, оскільки вони не допитувались в судовому засіданні та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, не спростовують висновки суду першої інстанції, оскільки повністю узгоджуються із наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення; результатами алкотестеру «Драгер 6810»; Актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів; відеозапису долученого до протоколу.
Також, посилання захисника на те, що права передбачені ст. 268 КУпАП та положення ст. 63 Конституції України, ОСОБА_1 працівники поліції роз`яснили після проведення освідування і вже безпосередньо перед складанням протоколу, а тому було порушено його право на захист не ґрунтуються на вимогах закону а тому є надуманими, виходячи з такого.
Статус особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, це сукупність визначених адміністративно-процесуальними нормами прав громадян, як носіїв суб`єктивних прав та обов`язків щодо участі в адміністративно-процесуальній діяльності.
З аналізу норм чинного КУпАП випливає, що особа набуває статусу такої, що притягається до адміністративної відповідальності, лише після складання уповноваженими на те законом суб`єктами протоколу про адміністративне правопорушення (крім випадків, коли такий протокол відповідно до вимог ст. 258 КУпАП не складається) або винесення відповідно до частини третьої ст. 258 КУпАП постанови у справі про адміністративне правопорушення. Складання вказаного протоколу (у визначених випадках - постанови) є юридичним фактом, що засвідчує виникнення адміністративно-процесуальних відносин. Головним суб`єктом таких відносин є особа, яка притягається до адміністративної відповідальності. 
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, як один з головних суб`єктів справи про адміністративне правопорушення, має низку адміністративно-процесуальних прав згідно зі ст. 268 чинного КУпАП. 
Тобто, у даному випадку ОСОБА_1 , набув статус особи, яка притягається до адміністративної відповідальності лише після складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення.
Таким чином, у працівників поліції до проведення освідування ОСОБА_1 не існувало обов`язку роз`яснювати йому права особи яка притягається до адміністративної відповідальності визначені, ст. 268 КУпАП, оскільки до проведення огляду особа лише підозрюється у вчиненні адміністративного правопорушення і по даній підозрі працівниками поліції проводиться перевірка (у даному випадку продуття спец приладу Драгер).
Більш того, за наявності негативного результату огляду на визначення стану сп`яніння, протокол взагалі б складений не був.
Таким чином доводи захисника, щодо порушення права ОСОБА_1 на захист не знайшли свого підтвердження. Також, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його захисник не навели жодного доказу, який би ставив під сумнів обставини викладених у протоколі та у рішенні суду першої інстанції.
При призначенні адміністративного стягнення, судом першої інстанції було в повній мірі дотримано вимогист. 33 КУпАП та призначено справедливе стягнення у виді штрафу з позбавленням права керування транспортними засобами, яке за своєю суттю та розміром в повному обсязі буде сприяти вихованню ОСОБА_1 та запобігати в подальшому вчинення ним адміністративних правопорушень.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника Клеветенка А.А. - залишити без задоволення, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2020 року стосовно  ОСОБА_1  за ч.1 ст. 130 КУпАП, залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду (підпис) Л.Я. Ткаченко