ПОСТАНОВА
Іменем України

02 квітня 2020 року 
м. Київ
справа № 400/2165/19
адміністративне провадження № К/9901/2793/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Яковенка М. М.,
суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,
розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу №  400/2165/19
за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби про скасування висновку,
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду (у складі колегії суддів: Кравченко К. В., Вербицька Н. В., Запородан Д. В.) від 19 грудня 2019 року, 
УСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У липні 2019 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулася до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просила:
- скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі. 
2. Вимоги адміністративного позову мотивовано тим, що позивачем з використанням системи Рrozorro була проведена процедура закупівлі послуг з розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області, за результатами якої позивачем із переможцем торгів - ТОВ «Девефор» був укладений відповідний договір № 10-Б від 12 червня 2019 року. Після укладання такого договору відповідачем наказом № 96 від 13 червня 2019 року було прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі, в процесі якого позивачем на запити відповідача були надані пояснення, які частково були взяті відповідачем до уваги. 02 липня 2019 року відповідачем оприлюднено Висновок за результатами здійснення моніторингу закупівлі, яким позивача було зобов`язано здійснити заходи по усуненню виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Проте, спірний висновок містить вимоги, які є нечіткими, не конкретними та такими, що не можуть впливати на результати вже проведеної процедури з визначення переможця вищевказаної закупівлі. 
3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року задоволено апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївської області.
Скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року.
Прийнято по справі нову постанову, якою позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Миколаївської області задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі.
Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївської області судові витрати в сумі 4734,50 грн.
5. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, 20 січня 2020 року Південний офіс Держаудитслужби звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року залишити в силі.
6. Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби та установлено строк для подання відзиву.
7. 17 лютого 2020 року до Верховного Суду від Служби автомобільних доріг у Миколаївській області надійшов відзив на касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
8. Ухвалою Верховного Суду від 30 березня 2020 року закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 03 травня 2019 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2019-05-03-001083-b з предметом закупівлі « 71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 22 травня 2019 року, 19:00.
10. Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30 травня 2019 року № 8/22/2019 переможцем тендеру визнано ТОВ «Девефор».
11. 12 червня 2019 року між Службою автомобільних доріг у Миколаївській області та ТОВ «Девефор» укладено договір № 10-Б про надання послуг.
12. На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ Південного офісу Держаудитслужби від 13 червня 2019 року № 96 «Про початок моніторингу закупівлі», яким наказано провести моніторинг закупівлі UА-2019-05-03-001083-b.
13. 14 червня 2019 року Південним офісом Держаудитслужби у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення з питань: 1) строк дії банківської гарантії ТОВ «Девефор» менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій; 2) договір оренди машин і механізмів укладений ТОВ «Девефор» з ФОП ОСОБА_1 , а підписаний від імені орендаря ТОВ «Престиж-Ленд».
14. 20 червня 2019 року  Службою автомобільних доріг у Миколаївській області опубліковано відповідь на запит Південного офісу Держаудитслужби.
15. 02 липня 2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. З урахуванням пояснень позивача, відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Девефор» надана банківська гарантія від 21 травня 2019 року № 13726, видана АТ «Комерційний банк «Глобус». Строк дії банківської гарантії склав 123 дні з дня розкриття тендерних пропозицій, у той час як згідно з п. 3.2 Розділу 3 тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції має складати не менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій. З викладеного відповідач дійшов висновку, що пропозиція ТОВ «Девефор» не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, тендерну пропозицію ДП «Центр державного земельного кадастру» позивач відхилив саме з підстав невідповідності банківської гарантії п. 3.2 тендерної документації. Позивач на порушення ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив пропозицію ТОВ «Девефор» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
16. Вважаючи висновок неконкретизованим та незрозумілим у зобов`язальній частині, позивач 04 липня 2019 року звернувся до відповідача за роз`ясненням та просив вказати конкретний нормативний акт та його статті, а також заходи, які позивач має здійснити на виконання висновку.
17. 08 липня 2019 року відповідач опублікував відповідь на звернення щодо висновку, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» скасувати рішення тендерного комітету від 30 травня 2019 року №  8/22/2019 про визнання ТОВ «Девефор» переможцем процедури закупівлі).
18. 09 липня 2019 року позивач опублікував заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі. Заперечення позивача зводяться до того, що зобов`язальна частина висновку неконкретизована та незрозуміла, а роз`яснити зміст висновку відповідач відмовився. За таких обставин позивач не розуміє, які саме заходи має вчинити для усунення порушення. Крім того, запропонований відповідачем спосіб усунення порушення (скасування рішення тендерного комітету) не вплине на умови укладеного з переможцем тендеру договору.
19. Вважаючи спірний висновок відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
20. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що порушення прав позивача оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі не встановлено, а сам по собі висновок не тягне за собою негативних наслідків для суб`єкта моніторингу. Будь-яких дій за результатом розгляду заперечень відповідач не вчиняв, як не приймав і будь-яких рішень, а тому результати моніторингу закупівлі не потягнули для позивача жодних негативних наслідків, а відтак, відсутні підстави для захисту прав позивача судом.
21. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про задоволення позовних вимог, виходив з того, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку. При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності. Оскільки в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, то в силу вимог законодавства, що регулює спірні правовідносини, оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.
22. Щодо суті спору, апеляційний погодився з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Відтак, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджуються з висновками суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення у справі.
24. Зокрема, скаржник зазначив, що висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і доводить до відома Замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель та у разі виявлення порушення спонукає Замовника до його запобігання.
25. Також скаржник зазначив, що відповідно до ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник мав скористатися одним із варіантів дій після оприлюднення висновку про результати моніторингу, що визначені цією статтею, а мав обрати спосіб усунення порушення, оскільки чинним законодавством такий обов`язок покладено на об`єкта контролю.
26. Крім цього, скаржник у касаційній скарзі здійснює виклад обставин справи та надає їм відповідну оцінку, цитує норми процесуального та матеріального права, наводить відповідну практику Верховного Суду, а також висловлює свою незгоду із оскаржуваним судовим рішенням щодо задоволення позовних вимог.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Враховуючи положення п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №  460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.
28. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, у відповідності до ч. 1 ст. 341 КАС України, виходить з наступного.
29. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Частиною другою ст. 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
31. Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
32. На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
33. Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. 
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
34. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
35. Згідно ст. 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
36. Відповідно до ч. 1, 2, 6 - 8, 10 - 12, 20 ст. 71 Закону № 922-VIII Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
37. Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
38. Розділ ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку»
1. У пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
2. У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
39. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
40. Суд наголошує, що зміст спірного Висновку, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупевіль, а саме ТОВ «Девефор», має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо встановлено ч. 10 ст. 7 Закону № 922-VIII.
41. Частиною 2 статті 49 КАС України визначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.
42. Відповідно до частини 5 статті 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.
43. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають права та обов`язки, визначені у статті 44 цього Кодексу (частина 2 статті 51 КАС України).
44. Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції, при розгляді цієї справи не було залучено ТОВ «Девефор», що стало переможцем торгів. При цьому Суд звертає увагу, що відповідачем у роз`ясненнях запропоновано позивачу у відповідності до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» скасувати рішення тендерного комітету від 30 травня 2019 року №  8/22/2019 про визнання ТОВ «Девефор» переможцем процедури закупівлі. 
45. Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.
46. При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
47. Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
48. На порушення наведених вище вимог процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі як третьої особи ТОВ «Девефор», не зважаючи на те, що спірний висновок відповідача прийнято за результатами моніторингу закупівлі, переможцем якої є ТОВ «Девефор», а тому, результат розгляду цієї справи безпосередньо вплине на права та інтереси Товариства, як учасника таких закупівель. 
49. За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме ТОВ «Девефор».
50. Отже, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.
51. Усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції процесуальної можливості немає. Вирішення спору по суті заявлених вимог без залучення осіб, рішення яке може мати вплив на їх права та обов`язки, створює порушення процесуальної правоздатності та дієздатності щодо належної реалізації належними особами своїх прав та обов`язків визначених положеннями КАС України.
52. Пунктом 7 частини 3 статті 353 КАС України визначено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо судове рішення ухвалено судом з порушенням правил юрисдикції (підсудності), визначених статтями 20, 22, 25 - 28 цього Кодексу.
53. Отже, враховуючи вищенаведене Верховний Суд доходить висновку, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, оскільки судове рішення ухвалено судом з порушенням правил юрисдикції (підсудності), визначеною статтею 20 КАС України.
54. Згідно пункту 4 та пункту 7 частини 3 статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, та якщо судове рішення ухвалено судом з порушенням правил юрисдикції (підсудності), визначених статтями 20, 22, 25 - 28 цього Кодексу.
55. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
56. З огляду на викладене, Верховний Суд доходить висновку, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції. а також рішення суду першої інстанції, не можуть вважатися обґрунтованими та законними, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення ТОВ «Девефор» до участі в справі в якості третьої особи.
57. Окремо Суд звертає увагу на необхідність дотримання вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, згідно яких, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
58. Під час нового розгляду судам слід врахувати вищенаведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.
59. За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року та рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року у справі №  400/2165/19 скасувати.
Справу направити на новий судовий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                           М. М. Яковенко

Судді                                                                                                              І. В. Дашутін

                                                                                                              О. О. Шишов