ПОСТАНОВА
Іменем України

28 квітня 2020 року 
Київ
справа №480/3452/19
адміністративне провадження №К/9901/32373/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року (головуючий суддя Спаскін О.А., судді: Любич Л.В., Присяжнюк О.В.) у справі № 480/3452/19 за позовом ОСОБА_1 до Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області (далі також - відповідач, Ковпаківський відділ ДВС) про визнання протиправними та скасування постанов, 

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У вересні 2019  року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою до Ковпаківського відділу ДВС у якій просила визнати протиправними та скасувати постанови від 28 серпня 2019 року про стягнення виконавчого збору ВП №59912291 та ВП №59912011.
На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що 28 серпня 2019 року державним виконавцем Ковпаківського відділу ДВС Бондаренко В.О. у порядку примусового виконання виконавчого листа №592/8484/16, виданого 06 квітня 2017 року Ковпаківським районним судом м. Суми, одночасно винесено постанову ВП №59912011 про стягнення виконавчого збору у розмірі 8346,00 грн та у порядку примусового виконання виконавчого листа №592/8484/16, виданого 18 травня 2017 року Ковпаківським районним судом м. Суми, винесено заразом постанову ВП №59912291 про стягнення виконавчого збору у тому ж розмірі. Позивач вважає, що вказані постанови є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки вона виконала рішення в добровільному порядку.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року у задоволені позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції керувався тим, що державним виконавцем правомірно, за наявності підстав, передбачених статтею                27 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII (далі також - Закон                   № 1404-VIII) були прийняті оскаржувані постанови про стягнення виконавчого збору.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивачка подала апеляційну скаргу.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада                   2019 року апеляційну скаргу задоволено. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року скасовано та постановлено нове рішення яким позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправними та скасовано  постанови Ковпаківського відділу ДВС від 28 серпня 2019 року про стягнення виконавчого збору  ВП №59912011 та ВП №59912291.
Ухвалюючи таке рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що державним виконавцем при винесені постанови про стягнення виконавчого збору не було дотримано ані положень частини п`ятої статті 26 Закону №1404-УІІІ, ані положень частини третьої статті 40 цього ж Закону. Спірні постанови про стягнення виконавчого збору від 28 серпня 2019 року, винесені раніше, ніж постанови про закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті               39 Закону № 1404-УІІ, що суперечить частині третій статті 40 Закону. Суд апеляційної інстанції вказав, що такі висновки відповідають правовій позиції, висловленій у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року у справі № 580/1328/19.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги, позиція інших учасників справи
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального й порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року і залишити в силі рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року.
Аргументи скаржника полягають у тому, що до спірних правовідносин слід застосовувати норми частини другої, четвертої статті 27 Закону №1404-VIII (у редакції до 28.08.2018 року). На думку скаржника, примусове виконання судового рішення розпочинається з моменту прийняття постанови про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено законом. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. При цьому, норми статті 27 вказаного Закону містять вичерпний перелік підстав та умови за якими виконавчий збір не стягується. А тому, справляння виконавчого збору є обов`язковим стягненням. 
Позивачка надіслала до суду відзив на касаційну скаргу, у якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції - без змін.
Рух касаційної скарги 
Ухвалою Верховного Суду від 28 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Ковпаківський відділ ДВС. Відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.
Ухвалою Верховного Суду від 27 квітня 2020 року справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження на 28 квітня 2020 року у відповідності до вимог частини третьої статті 340 КАС України.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Рішенням Ковпаківського районного суду м.Суми від 17 січня 2017 року у справі №592/8484/16 зобов`язано ОСОБА_1 усунути перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні та участі у вихованні з онуком - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом надання дозволу та фактичної можливості побачень із внуком та надання самого онука. Суд також встановив порядок участі у спілкуванні та вихованні онука з 10 год до 16 год щонеділі без присутності матері.
На виконання вказаного рішення Ковпаківський районний суд м. Суми 06 квітня             2017 року видав виконавчий лист, яким зобов`язав ОСОБА_1 усунути перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні та участі у вихованні з онуком - ОСОБА_3 ,                          ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом надання дозволу фактичної можливості побачень із онуком та надання самого онука.
Також, Ковпаківський районний суд м. Суми 18 травня 2017 року видав виконавчий лист, яким встановив порядок участі у спілкуванні та вихованні онука з 10 год до              16 год щонеділі в присутності матері - ОСОБА_1 , а у разі її відсутності за участю визначених нею осіб зі складу членів сім`ї.
28 серпня 2019 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№59912291 з примусового виконання виконавчого листа №592/8484/16 та постанову ВП№59912011 з примусового виконання виконавчого листа №592/8484/16.
Одночасно державним виконавцем у виконавчих провадженнях ВП№59912291 та ВП№59912011 винесені постанови про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 8346,00 грн та 8346,00 грн, відповідно.
02 вересня 2019 року державним виконавцем винесено постанови про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з фактичним виконанням, а постанови про стягнення боржника виконавчого збору ВП №59912011 та ВП №59912291 виведені в окреме виконавче провадження.
Вважаючи вказані постанови протиправними, позивачка звернулася до суду із позовом.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VІІІ, в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №1404-VІІІ в редакції Закону № 2475-VIII від               03 липня 2018 року).
За приписами частин п`ятої та шостої статті 26 Закону №1404-VІІІ в редакції Закону     № 2475-VIII виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
За рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною).
За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Відповідно до частин першої - четвертої статті 27 Закону №1404-VІІІ в редакції Закону № 2475-VIII виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби.
Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
З аналізу вказаних норм Закону №1404-VІІІ в редакції Закону № 2475-VIII слідує, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій, і є встановленою державою складовою процедури виконавчого провадження, що гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до намагання виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження у зв`язку із ймовірністю стягнення відповідної суми у випадку примусового виконання.
Відповідно до частини п`ятої статті 27 №1404-VІІІ в редакції Закону № 2475-VIII виконавчий збір не стягується:
1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»;
4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;
5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;
6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до частини дев`ятої статті 27 вказаного Закону виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
З вказаного слідує, що стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Примусове виконання рішення розпочинається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору. При цьому, стягнення з боржника виконавчого збору в постанові про відкриття виконавчого провадження є обов`язком державного виконавця.
Відповідно до частини третьої статті 40 вказаного Закону у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Отже, стягнення виконавчого збору відбувається безпосередньо в процесі примусового виконання рішення із винесенням відповідної постанови. Підставою для винесення постанови про стягнення виконавчого збору (не пізніше наступного робочого дня) з дня закінчення виконавчого провадження є те, що виконавчий збір не стягнуто.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що постанови про відкриття виконавчих проваджень ВП №59912011 та ВП № 59912291 винесені 28 серпня 2019 року.
Водночас, постанови про закінчення виконавчих проваджень ВП №59912011 та ВП №59912291, у зв`язку з виконанням рішення суду винесено державним виконавцем лише 02 вересня 2019 року. 
Отже суд першої інстанції дійшов висновків, що державним виконавцем, правомірно, за наявності підстав, передбачених статтею 27 Закону №1404-VIII, були прийняті оскаржувані постанови про стягнення виконавчого збору.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, рішення в добровільному порядку не виконано, а тому дії виконавця щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору є правомірними та такими, що вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Висновки суду апеляційної інстанції про те, що рішення виконано в добровільному порядку, оскільки позивачка не чинила перешкод у спілкуванні ОСОБА_3 з дідом ОСОБА_2 є помилковими, оскільки відкриття  провадження з примусового виконання рішення (будь-яка дія або сукупність дій) уже свідчить про те, що таке рішення не виконувалося добровільно, а при виконанні рішень про встановлення побачення з дитиною строку для добровільного виконання рішення Законом не передбачено.
У даному випадку, те що позивачка не чинила перешкод у спілкуванні дідуся з онуком свідчить про фактичне виконання рішення, а не про добровільне його виконання.
При цьому, судом першої інстанції встановлено, що відповідачем вживались заходи примусового виконання рішення, зокрема, що у приміщенні Ковпаквіського відділу ДВС сторони домовлялись про порядок виконання рішення суду. 
Враховуючи, що добровільного виконання рішення не відбулося, державним виконавцем правомірно розпочато примусове виконання виконавчого документа та одночасно стягнуто виконавчий збір.
За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що державний виконавець Ковпаківського відділу ДВС Бондаренко В.О. діяла на підставі та в межах своїх повноважень, тому вимога позивача про скасування постанов про стягнення виконавчого збору ВП №59912291 та ВП №59912011 є безпідставною, отже відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
На наведені обставини суд апеляційної інстанції уваги не звернув, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог та скасування оскаржуваних рішень державного виконавця.
Доводи касаційної скарги спростовують висновки суду апеляційної інстанції та приймаються судом в якості належних.
Крім того, колегія суддів вважає посилання в оскаржуваній постанові Другого апеляційного адміністративного суду на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року у справі №580/1328/19 безпідставними, оскільки правовідносини у цій справі не є подібними до правовідносин у справі №580/1328/19, у якій, на відміну від справи що розглядається, періоди спірних правовідносин та норми, що їх регулюють інші (редакція Закону №1404-VІІІ до 28.08.2018 року).
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
За правилами частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Оскільки суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року підлягає скасуванню, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року - залишенню в силі.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України не передбачено відшкодування судових витрат суб`єкту владних повноважень у разі відмови в задоволенні позову позивачу - фізичній особі.
Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 3, 341, 345, 349, 352, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області задовольнити.
Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року у справі № 480/3452/19 скасувати.
Залишити в силі рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року у справі № 480/3452/19.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
М.В. Білак 
 А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду