ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
24 березня 2020 року
                                                                                   
справа № 310/2981/18-к
провадження № 51-4773км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
потерпілого                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
представника потерпілого          ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080130003569, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі — КК),
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, 
 
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 грудня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. 
 
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 51 571 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 30 000 грн моральної шкоди та 9147 грн втраченого заробітку.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 11 липня 2019 року скасуваввирок щодо ОСОБА_8  в частині вирішення цивільного позову потерпілого  ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди та стягнення втраченого заробітку. В іншій частині вирок залишив без зміни.
ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 17 серпня 2017 року близько 19:00, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Южгідромаш» на Мелітопольському шосе в м. Бердянську Запорізької області, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, діючи з умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, завдав ОСОБА_6 один удар кулаком в ліву лобно-тім`яну частину голови, чим спричинив йому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості у виді забою головного мозку 2 ступеню з подальшим розвитком гемморагічного інсульту в лівій лобно-тім`яній області. 
Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:
- апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8  за ч. 1 ст. 122 КК, оскільки в його діях відсутній склад цього злочину;
- обвинувачений давав у суді послідовні, правдиві показання щодо фактичних обставин кримінального провадження, які об`єктивно підтверджуються матеріалами справи, зокрема показаннями його дружини свідка ОСОБА_10 , яким суди не надали належної оцінки; 
- в тій обстановці, яку створив потерпілий своїми неправомірними діями, ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони та з метою усунення таких дій потерпілого, наносячи удар долонею в його обличчя, не перевищив її межі, не мав наміру завдати потерпілому якогось суттєвого ушкодження здоров`ю;
- суди не врахували, що дії потерпілого мали ознаки дрібного хуліганства: він перебував у стані алкогольного сп`яніння, відкрив пасажирські двері та безпричинно чіплявся до вагітної дружини обвинуваченого, давив рукою на її живіт, не реагуючи на справедливі зауваження, а в суді послався на втрату свідомості;
- твердження суду про відсутність стану необхідної оборони у ОСОБА_8 є лише припущеннями;
- суд безпідставно не прийняв до уваги позицію прокурора, який пропонував стягнути з обвинуваченого моральну шкоду у розмірі 10 000 грн;
- в тексті ухвали апеляційного суду є посилання на доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо іншого кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 , яке не має відношення до провадження щодо ОСОБА_8 . 
 
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити судові рішення в частині вирішення цивільного позову та стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 моральну шкоду в сумі 70 000 грн, а всього заподіяну шкоду у розмірі 130 718 грн 62 копійки.
 
На обґрунтування своїх доводів представник потерпілого зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, не в повній мірі врахував усі обставини, які впливають на визначення розміру моральної шкоди, а саме:
- значну тривалість знаходження потерпілого на стаціонарному лікуванні внаслідок отриманого від обвинуваченого тілесного ушкодження, яка на момент пред`явлення позову складала загалом 87 днів, при цьому потерпілий продовжує лікуватися по теперішній час; 
- внаслідок отриманих травм суттєво погіршився зір потерпілого, він вимушений пересуватися з поводирем, також значно обмежено моторику правої сторони тіла, через що він не може самостійно обслуговувати себе в побуті, повноцінно діяти у повсякденному житті та вимушений звертатися за допомогою третіх осіб;
- негативних змін зазнало особисте та громадське життя потерпілого, він не може повноцінно спілкуватись із близьким, друзями та виконувати свої функції як голови Бердянської регіональної асоціації інвалідів, що завдає йому додаткових моральних переживань;
- через отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_6 був вимушений звертатись до правоохоронних органів, витрачати свій час на участь у слідчих та процесуальних діях, судових засіданнях, збирати документи, необхідні для досудового слідства, двічі проходити судово-медичну експертизу, в тому числі з виїздом до м. Запоріжжя, що з урахуванням його стану здоров`я є для нього вкрай обтяжливим.
 
Також представник потерпілого зазначає, що апеляційний суд всупереч положень, передбачених статтями 7,9, 29, 370, 419Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК):
- вказані порушення суду першої інстанції не усунув;
- помилково скасував вирок в частині стягнення матеріальної шкоди та втраченого заробітку, проігнорувавши висновки судово-медичних експертиз та виписки з медичної карти стаціонарного хворого;
- порушивпринцип диспозитивності, оскільки сторона захисту не ставила під сумнів висновки судово-медичних експертиз та не заявляла клопотання про їх повторне призначення;
- не зазначив в ухвалі будь-якого обґрунтування того, які саме пов`язані з лікуванням витрати не підлягають відшкодуванню та на підставі яких досліджених судом доказів;
- скасувавши вирок в частині відшкодування матеріальної шкоди та стягнення втраченого заробітку, в резолютивній частині ухвали не прийняв рішення по суті цих заявлених вимог або подальшого процесуального руху провадження в цій частині;
- порушиввимоги ч. 2 ст. 1195 Цивільного Кодексу України (далі — ЦК) в частині відшкодування втраченого заробітку особі, яка в момент завдання шкоди не працювала,виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні  потерпілий, його представник та прокурор підтримали вимоги, викладені в касаційній скарзі представника потерпілого, щодо задоволення вимог касаційної скарги захисника заперечували. 
 
Мотиви Суду
 
У касаційній скарзі захисника порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. 
 
Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
З урахуванням вищезазначених норм КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати докази, які, на думку захисника, могли істотно вплинути на його висновки (у тому числі показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_12 ), та вирішувати питання про їх достовірність, а тому ці доводи не є предметом перевірки касаційного суду. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному спричиненні потерпілому тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкостіта правильність кваліфікації його дій ґрунтується на сукупності досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою, та є правильним.
 
Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони, були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження.
 
Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні стверджував, що потерпілий намагався сісти в машину з боку вагітної дружини, він пояснив потерпілому, що той помилився та його автомобіль стоїть позаду, що на пасажирському сидінні сидить вагітна жінка і потерпілий тисне їй на живіт, на що останній не реагував. Він вийшов з машини та вдарив потерпілого долонею в обличчя, захищаючи свою сім`ю, оскільки потерпілий ліз до нього, говорив «йди сюди», простягав до нього руки, а він оборонявся, тобто перебував у стані необхідної оборони. Ці показання обвинуваченого також підтвердила свідок ОСОБА_10 .
 
Потерпілий  ОСОБА_6 у суді зазначив, що він є інвалідом І групи по зору, помилково намагався сісти до чужого автомобіля, коли підскочив водій, відірвав його від машини, вдарив у скроню і більше він нічого не пам`ятає, отямився у відділенні травматології.
Суд першої інстанції встановив, що показання потерпілого  ОСОБА_6 узгоджуються з показаннями свідка-очевидця події ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та об`єктивнопідтверджуються даними протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_12 , висновками судово-медичних експертиз та іншими доказами.
 
При постановленні вироку суд першої інстанції врахував, що висновками судово-медичних експертиз № 140 та № 141 від 20 квітня 2018 року підтверджується можливість отримання тілесних ушкоджень за обставин, на які вказували потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_12 .
 
Під час судового розгляду суд першої інстанції не встановив жодних об`єктивних доказів того, що потерпілий намагався заподіяти будь-яку шкоду дружині обвинуваченого або обвинуваченому (вдарити, схопити за тіло чи одяг, відібрати у них певні речі, тощо). 
 
Як вказав суд у вироку, за фізичними особистісними характеристиками обвинувачений ОСОБА_8 на відміну від потерпілого ОСОБА_6 має міцну статуру, значно молодший.
 
Суд першої інстанції врахував конкретні обставини провадження, зокрема час доби, місце знаходження обвинуваченого та потерпілого, вигляд останнього, його рух, наявність темних окулярів на очах, розмову, що відбулася між потерпілим та обвинуваченим, знаходження потерпілого на одному місті без подальшого руху, відсутність в його руках предметів, що можуть бути використані для нанесення травм, та дії обвинуваченого, який обійшов машину, підійшов до потерпілого й завдав йому удар в голову.
 
На підставі аналізу наявних у провадженні доказів, ретельно досліджених у суді та визнаних достатніми й допустимими, суд першої інстанції, виходячи з конкретних обставин провадження, дійшов висновку, що дії потерпілого ОСОБА_15 не свідчать про наявність ознак реального посягання чи наміру посягати на охоронювані законом права та інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 та його дружини. Оскільки зі сторони потерпілого ОСОБА_15 не було суспільно небезпечного посягання, яке заподіювало або було здатне заподіювати істотну шкоду обвинуваченому або його дружині, суд першої інстанції надав критичну оцінку твердженням обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він перебував у стані необхідної оборони.
 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, звернув увагу, що стороною захисту не ставиться під сумнів ступінь отриманих потерпілим тілесних ушкоджень внаслідок завдання удару обвинуваченим, натомість акцентується увага лише на тому, що дії ОСОБА_8 є необхідною обороною.
 
Розглядаючи версію сторони захисту про необхідну оборону з боку обвинуваченого, апеляційний суд встановив, що відсутні докази того, що потерпілий своїми діями створював загрозу обвинуваченому чи його дружині в такій мірі, яка б давала обвинуваченому підстави для нанесення удару особі, яка завідомо для ОСОБА_8 є фізично слабшою і старшою від нього. Крім того, з показань самого обвинуваченого випливало, що він розумів, що потерпілий припустився помилки і не мав наміру навмисно сідати в автомобіль саме ОСОБА_8 , не намагався завдавати шкоди його дружині. Сукупність доказів свідчить про те, що подія відбулася через помилку потерпілого, і обвинувачений мав реальну можливість припинити дії потерпілого (намагання сісти в чужій автомобіль), зробивши тому повторне зауваження чи вчинити інші дії щодо останнього без нанесення удару (тим більше в голову).Тому апеляційний суд в повній мірі погодився з висновком суду, що підстав розцінювати дії ОСОБА_8 як необхідну оборону не було. 
 
Суд касаційної інстанції погоджується з такими висновками судів першої й апеляційної інстанцій та вважає, що за встановлених судом обставин кримінального провадження дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК кваліфіковано правильно.
 
Твердження у касаційній скарзі захисника про те, що в тексті ухвали апеляційного суду є посилання на доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо іншого кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 , яке не має відношення до провадження щодо ОСОБА_8 , є слушними. Разом із тим, захисник в скарзі не зазначає, яким чином це помилкове посилання вплинуло на законність ухвали апеляційного суду у провадженні щодо ОСОБА_8 , при тому, що предметом розгляду в суді апеляційної інстанції були лише скарги захисника ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_7 . 
Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 .
 
Водночас доводи у касаційній скарзі представника потерпілого про неправильне вирішення цивільного позову Суд уважає такими, що заслуговують на увагу.
 
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції частково задовольнив позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 в частині відшкодування моральної шкоди, стягнувши 30 000 грн замість заявлених у цивільному позові 70 000 грн.  
 
Разом із тим, постановляючи таке рішення, суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 23 ЦК та формально загальними фразами зазначивши обставини, які враховуються судом, не вказав, у чому саме виразились враховані ним обставини та яким чином вони вплинули на визначення розміру відшкодування моральної шкоди, тобто належним чином не мотивував свого рішення в цій частині. 
У поданій апеляційній скарзі представник потерпілого серед іншого також посилався на те, що судом першої інстанції при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди належним чином не було враховано:
- значну тривалість знаходження потерпілого на стаціонарному лікуванні внаслідок отриманого від обвинуваченого тілесного ушкодження, яка на момент пред`явлення позову складала загалом 87 днів, при цьому потерпілий продовжує лікуватися; 
- внаслідок отриманих травм суттєво погіршився зір потерпілого, він вимушений пересуватися з поводирем, також значно обмежено моторику правої сторони тіла, через що він не може самостійно обслуговувати себе в побуті, повноцінно діяти у повсякденному житті та вимушений звертатися за допомогою третіх осіб;
- негативних змін зазнало особисте та громадське життя потерпілого, він не може повноцінно спілкуватись із близьким, друзями та виконувати свої функції як голови Бердянської регіональної асоціації інвалідів, що завдає йому додаткових моральних переживань;
- стан потерпілого, пов`язаний з порушенням мови, паралічем обличчя, обмеженням моторики, не відновився протягом року, що свідчить про незворотній характер цих негативних змін у стані його здоров`я. 
Суд апеляційної інстанції відповідні доводи в апеляційній скарзі представника потерпілого в цій частині до уваги не прийняв та не зазначив належних підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 419 КПК.
Крім того, суд першої інстанції задовольнив у повному обсязі позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення матеріальної шкоди та втраченого заробітку, постановивши стягнути з ОСОБА_8   51 571 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 9147 грн втраченого заробітку.
На обґрунтування, зокрема, стягнення матеріальної шкоди у цьому розмірі суд першої інстанції вказав, що до позову долучено квитанції щодо придбання медичних ліків відповідно до захворювання та тривалості знаходження на лікуванні у зв`язку з отриманим тілесним ушкодженням та подальшими наслідками. Щодо стягнення втраченого заробітку судом першої інстанції було зазначено, що потерпілий є головою Бердянської регіональної асоціації інвалідів, його доходи складаються з матеріальної допомоги та винагородження, з яких утримується податок та в розумінні ст. 1195 ЦК є втраченим доходом.
Проте апеляційний суд встановивши що при вирішенні зазначених питань судом першої інстанції, в цій частині, були зроблені помилкові висновки оскільки:
- суд не встановив придбання яких саме лікарських засобів і препаратів було обумовлено отриманням тілесного ушкодження, а які він купував через хвороби наявні до цього;
- у матеріалах провадження відсутні відомості, які прямо вказували на причинно-наслідковий зв`язок між заподіяним тілесним ушкодженням середньої тяжкості і таким тривалим лікуванням саме у зв`язку з наслідками заподіяння цього ушкодження;
- жодна із наявних в матеріалах провадження експертиз не свідчить про те, що стан погіршення здоров`я ОСОБА_6 який стався після 04.10.2017 був безпосередньо наслідком саме дій обвинуваченого;
- потерпілий в позовній заяві фактично посилався на ч. 2 ст. 1195 ЦК та привів розрахунок шкоди із застосування розміру мінімальної заробітної плати, а не втраченого заробітку доходу, хоча в цій же позовній заяві вказував, що він працює, 
скасував вирок в частині вирішення цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди та стягнення втраченого заробітку.
 
При цьому суд апеляційної інстанції не навів обґрунтованих мотивів про те:
- у зв`язку з чим потерпілий позбавлений можливості на відшкодування будь-якої матеріальної шкоди при тому, що він перебував на лікуванні;
-у зв`язку з чим, за встановлених судом обставин потерпілий позбавлений права на відшкодування у порядку передбаченому ч.2 ст.1195 ЦК,
та рішення у порядку передбаченому ч. 5 ст. 128, ст. 407 КПК, ст. 374 ЦПК щодо цивільного позову по суті заявлених вимог або подальшого процесуального руху провадження у вказаній частині не прийняв.
Таким чином недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей ч. 5 ст. 128, 407, 419 КПК та ст. 374 ЦПК перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в частині вирішення цивільного позову, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК) та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення. 
За таких обставин, приймаючи до уваги, що вищевказані обставини пов`язані з дослідженням матеріалів кримінального провадження в частині вирішення цивільного позову, Суд касаційної інстанції позбавлений можливості усунути такі недоліки, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення касаційної скарги представника потерпілого ОСОБА_7 , скасування рішення суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
 
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                    ОСОБА_3