Постанова
Іменем України 

14 квітня 2020року
м. Київ
справа № 344/8485/18
провадження № 51-4529км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:

секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 ,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Івано-Франківського  апеляційного суду від 19 червня 2019 року за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                 с. Палагичі Тлумацького району Івано-Франківської області та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, відповідно до ст. 89 КК несудимого,
-                     у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15   ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від                             13 березня 2019 року  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі зі встановленням іспитового строку тривалістю  2 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. п. 1, 2                 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як встановив суд першої інстанції,  ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно; відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно за наступних обставин. Так, ОСОБА_7 , у період незнятої та непогашеної судимості,  25 квітня  2018 року, близько 19 год. 55 хв., з приміщення магазину «АТБ-Маркет», що знаходиться за адресою: вул. Південний Бульвар, 22 у м. Івано-Франківськ, повторно, викрав пляшку коньяку марки «Hannessy VS», вартістю                648,70 грн, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 01 травня 2018 року, близько 21 год. 17 хв., ОСОБА_7 з приміщення магазину «Арсен», за адресою: вул. Миколайчука, 2 у м. Івано-Франківськ, повторно викрав упаковку соусу марки «Щедро», бляшану банку слабоалкогольного напою марки «Revo», дві бляшані банки енергетичного напою марки «RedBull» та пляшку алкогольного напою віскі марки «JackDaniels», всього на загальну суму 449,29 грн, вказаний товар заховав у спортивний рюкзак чорного кольору, який мав при собі та пройшовши касову зону, не оплативши викрадене, попрямував до виходу із приміщення торгового залу магазину. Однак, злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, був зупинений із викраденим товаром працівниками охорони сказаного магазину. 
Також, 17 травня 2018 року, близько 22 год. 43 хв., ОСОБА_7 , у магазині                      «АТБ-Маркет», за адресою: вул. Південний Бульвар, 22, м. Івано-Франківськ, повторно викрав пляшку текіли марки «Tiscaz», вартістю 229 грн 90 коп., яку заховав під свій верхній одяг, пройшов касовий прилавок та, не оплативши викрадений ним товар, направився до виходу вказаного із приміщення. У цей час, неправомірні дії  ОСОБА_8 були помічені адміністратором магазину ОСОБА_9 , який висловив вимогу зупинитись, однак ОСОБА_7 не маючи на меті повертати незаконно здобуте майно та усвідомлюючи, що викрадення ним майна перестає бути таємним, не зважаючи на те, що ОСОБА_9 почав бігти в його бік та вимагав зупинитись - вибіг із викраденим майном через вхідні двері магазину та залишив місце вчинення злочину.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 19 червня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема, прокурор вважає, що суд не врахував положення ст. 89 КК та прийшов до помилкового висновку про те, що злочин, вчинений ОСОБА_7 25 квітня 2018 року, мав місце у період незнятої та непогашеної судимості, та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК, за ознакою повторності. Крім того, прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК є необґрунтованим, оскільки цепотягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість Вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам                  ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, через які апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні:
-  прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити у повному обсязі;
- захисник заперечив щодо задоволення  касаційної скарги прокурора, втім вважав, що дії засудженого ОСОБА_7 неправильно кваліфіковано за ознакою «повторність» за ч. 2 ст. 185 КК.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне  застосування закону України по кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, у касаційній скарзі прокурор зазначає, що він, не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати цей вирок та постановити новий, яким визнати  ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.185, ч. 2  ст. 186, 70 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Проте, залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд зазначених доводів належним чином не перевірив, вичерпних мотивів щодо їх необґрунтованості не навів та безпідставно, на думку прокурора, залишив вирок щодо  ОСОБА_7 без зміни. Крім того, прокурор зазначає, що хоча він і не наводив у апеляційній скарзі доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК за ознакою повторності, апеляційний суд, у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК, міг вийти за межі апеляційних вимог, та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 185 КК, втім цього не зробив, чим допустився істотного порушення КПК та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів частково погоджується з наведеними у касаційній скарзі прокурора доводами та вважає їх обґрунтованими. 
Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Частина 1 ст. 88 КК передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 78 КК після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. 
Відповідно до ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Так, з системного аналізу кримінального закону, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 березня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та, на підставі ст. ст. 75, 104 КК, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Іспитовий строк у засудженого                    ОСОБА_7  за цим вироком сплив 17 березня 2018 року.
Водночас, вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 березня 2019 року встановлено, що ОСОБА_7 , є раніше судимою особою, та в період не знятої та не погашеної судимості,  25 квітня  2018 року, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно. 
Але, як правильно зазначає у касаційній скарзі прокурор, на момент вчинення цього злочину у ОСОБА_7 вже закінчився іспитовий строк за попереднім вироком. Отже, враховуючи викладене, він є особою, що не має судимості відповідно до вимог ст. 89 КК, тому неправильним є посилання в описовій частині судових рішень на те, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою. 
Зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 березня 2019 року та ухвали Івано-Франківського  апеляційного суду від 19 червня 2019 року посилання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимим.
Крім того, колегія суддів вважає, що висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що ОСОБА_7 будучи раніше судимою особою, яка, у період незнятої та непогашеної судимості 25 квітня 2018 року, вчинила новий корисливий злочин, що потягнуло за собою кваліфікацію таких дій ОСОБА_7 за ознакою «повторність», є також помилковим.
Тому, доводи касаційної скарги прокурора, що стосуються безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК за ознакою повторності, колегія суддів вважає обґрунтованими.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 березня 2019 року та ухвали Івано-Франківського  апеляційного суду від 19 червня 2019 року з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання те, що злочин  25 квітня 2018 року ОСОБА_7 вчинив «в період незнятої та непогашеної судимості», а також посилання на кваліфікуючу ознаку цього злочину «повторність».
Таким чином, колегія суддів вважає, що злочинні дії ОСОБА_7 , вчинені                          25 квітня 2018 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК, що не погіршує його становище.
Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, дані про особу засудженого ОСОБА_7 , який відповідно до ст. 89 КК судимості не має, та інші обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК є неспроможними, тому їх слід залишити без задоволення.
Так, відповідно до вимог ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 і мотивуючи можливість застосування до нього положень ст. 75 КК, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, який працює, має на утриманні перестарілу бабусю, позитивно характеризується за місцем проживання, його молодий вік, висновок, наданий в досудовій доповіді органу пробації, з якого вбачається, що ОСОБА_7 може виправитися без позбавлення або обмеження волі на певний строк, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Як убачається зі змісту оскарженої ухвали апеляційний суд, перевіривши доводи  апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого звільнення засудженого ОСОБА_7   від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, прийшов до висновку, що ці доводи є неспроможними, з чим погоджується і суд касаційної інстанції. 
З урахуванням конкретних обставин справи судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а саме: необхідно виключити зі вступної частини вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 березня 2019 року та ухвали Івано-Франківського  апеляційного суду від 19 червня 2019 року посилання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимим; виключити з мотивувальної частини вказаного вироку та ухвали з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання те, що злочин 25 квітня 2018 року ОСОБА_7 вчинив «в період незнятої та непогашеної судимості», а також виключити посилання на кваліфікуючу ознаку цього злочину «повторність»; перекваліфікувати дії            ОСОБА_7 за злочином від 25 квітня 2018 року з  ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК, що не погіршує його становище, та призначення відповідного покарання у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив: 
касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 березня 2019 року та ухвалу Івано-Франківського  апеляційного суду від 19 червня 2019 року щодо  ОСОБА_7  змінити:
-          виключити зі вступної частини вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 березня 2019 року та ухвали Івано-Франківського  апеляційного суду від 19 червня 2019 року посилання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимим;
-          перекваліфікувати злочинні діїОСОБА_7 , вчинені 25 квітня 2018 року,                              з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК та призначити за цим законом ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
-          за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, визначеного судом, у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
-          за ч. 2 ст. 186 КК вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, визначеного судом, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки. Покласти на засудженого ОСОБА_7 обов’язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню
не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                  ОСОБА_3