ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 березня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/1822/19	
Південно-західний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В., 

при секретарі - Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:
від позивача: Жечев С.О.
від відповідача: Добров О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Промелектроніка”
на рішення господарського суду Одеської області від 15.10.2019, суддя в І інстанції Цісельський О.В., повний текст якого складено 25.10.2019 в м. Одесі
у справі № 916/1822/19
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Промелектроніка” 
до відповідача:  Державного підприємства “Одеський авіаційний завод” 
про зобов`язання вчинити певні дії     
     
ВСТАНОВИЛА:
          
У червні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Промелектроніка» звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Одеський авіаційний завод», в якому просило суд:
- зобов`язати ДП «Одеський авіаційний завод» укласти з ТОВ «Промелектроніка» специфікацію №19/37 до договору №7/МТЗ-18 від 09.01.2019р., в редакції   ТОВ «Промелектроніка»;
- скасувати рішення тендерного комітету ДП «Одеський авіаційний завод» про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Промелектроніка» за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику за комерційною пропозицією №4078878 від 03.06.2019р., в частині обрання переможця на закупівлю: Форсунка 062.65.1890-01 в кількості 1 шт., Звездочка 062.66.0235 в кількості на 2 шт., Звездочка 062.66.0234 в кількості 2 шт., Диск ведущий 062.65.0544 в кількості 12шт.
- визнати недійсними результати торгів ДП «Одеський авіаційний завод» на електронно-торговому майданчику https//smarttender.biz за комерційною пропозицією №4078878 від 03.06.2019р. в частині обрання переможця на закупівлю: Форсунка 062.65.1890-01 в кількості 1 шт., Звездочка 062.66.0235 в кількості на 2 шт., Звездочка 062.66.0234 в кількості 2 шт., Диск ведущий 062.65.0544 в кількості 12шт.
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що позивач приймав участь в електронній закупівлі, запропонував найменшу ціну на постачання лотів у запропонованих відповідачем обсягах, був визнаний переможцем на поставку частини обсягу товарів за лотами, але в порушення принципів публічних закупівель, визначених ч. 1   ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі”, відповідач ухиляється від підписання специфікації на поставку товару навіть в тій частині товарів, яку визнав за позивачем. 
21.08.2019 року ТОВ «Промелектроніка» подало до суду заяву про зміну предмета позову, в якій просило суд визнати незаконним та скасувати рішення Державного підприємства  «Одеський авіаційний заводу» від 05.07.2019р. про скасування закупівлі №4078878, поновити строк на визнання укладеною та визнати укладеною з дня набрання законної сили рішенням суду Специфікацію №19/37 до договору №7/МТЗ-18 від 09.01.2019р. на закупівлю між відповідачем, як замовником та позивачем, як постачальником на умовах проекту Специфікації, поданої позивачем.
Державне підприємство «Одеський авіаційний заводу» не визнало позов  посилаючись на те, що спірні правовідносини не відносяться до питань державного оборонного замовлення, а тому застосування Закону України «Про публічні закупівлі» в даному випадку є недоречним. Відповідач керується спеціальним нормативно-правовим актом - Порядком закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну «Укроборонпром», затвердженим наказом ДК «Укроборонпром»  №18 від 29.01.19 «Про затвердження порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», на підставі якого прийняв рішення від 05.07.2019р. про скасування закупівлі №4078878 у зв`язку із недостатністю фінансування та змінами планів виробництва. 
Твердження позивача, що про скасування закупівлі йому стало відомо лише з відзиву на позов від 25.07.2019р, а він не був належним чином повідомлений про скасування закупівлі є помилковими, оскільки позовну заяву позивач направив відповідачу в той самий день, що і скаргу на процедуру закупівлі та рішення замовника, у зв`язку з чим після їх отримання відповідач направив позивачу лист - повідомлення про скасування закупівлі №2503/ЮВ та відповідь на скаргу №2510/ЮВ від 12.07.19, які позивач отримав 22.07.19, тобто раніше ніж відзив.
Відповідач стверджує, що жодних договорів, угод та специфікацій за скасованою закупівлею з іншими особами ним не укладалося, а його дії щодо скасування закупівлі були цілком законними, оскільки здійснені при дотриманні визначеної законодавством та Порядком закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром» процедури та походять від невід`ємного права відповідача, як суб`єкта господарювання, на свободу підприємницької діяльності, гарантованої ст. 42 Конституції України.
Рішенням господарського суду Одеської області від 15.10.2019 у позові відмовлено повністю.
Відмовляючи у позові господарський суд першої інстанції керувався приписами ст. ст. 1, 2 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі встановлених обставин даної справи виходив із того, що Державне підприємство “Одеський авіаційний завод” не підпадає під поняття Замовника в рамках відповідного Закону, а отже не може проводити закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, а тому посилання позивача на порушення відповідачем положень відповідного закону є хибними. При здійсненні Закупівель відповідачем застосовується Порядок закупівель товарів, робіт та послуг, підприємствами Державного концерну "Укроборонпром", затверджений наказом ДК "Укроборонпром" №18 від 29.01.2019р., який чітко встановлює випадки в разі яких Замовником скасовуються закупівлі, зокрема, у разі відсутності фінансування та/або зміни планів виробництва, Генеральним директором Державного підприємства “Одеський авіаційний завод” прийнято наказ №310/АГ від 05.07.2019р. «Про внесення змін до планів виробництва», яким внесено зміни до планів виробництва в частині перенесення ремонту виробів КСА-3 №№ 083, 239, 240, 568, 582, 809 на більш пізній строк - 2-3 календарні місяці та заступнику генерального директора з логістики Королю С.М. доручено надати на затвердження рішення про скасування закупівлі за тендером №4078878 на закупівлю деталей для ремонту виробів КСА-3 №№083, 239, 240, 568, 582, 809, та як наслідок відповідних дій прийнято рішення про скасування закупівлі №4078878 у зв`язку із недостатністю фінансування та змінами планів виробництва. А тому суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення було прийнято відповідачем обґрунтовано з урахуванням норм чинного законодавства та при дотриманні встановленого Порядку, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання його незаконним та скасування.
Також суд зазначив, що відповідне рішення є лише актом ненормативного характеру ДП “Одеський авіаційний завод”, яке було прийнято на підстави наказу від 05.07.2019р. та  яке вичерпало свою дії внаслідок його виконання. 
Позивач, звертаючись з відповідним позовом з урахуванням заяви про зміну предмета позовних вимог, в якості способу захисту свого порушеного права визначив вимогу про скасування рішення Державного підприємства   Одеський авіаційний завод від 05.07.2019р. про скасування закупівлі №4078878, проте враховуючи наявність чинного наказу №310/АГ від 05.07.2019р. «Про внесення змін до планів виробництва», який став підставою винесення оскаржуваного рішення, та яке вичерпало свою дію шляхом його виконання, скасування відповідного рішення не є ефективним способом захисту права сторони. 
Щодо вимоги про поновлення строку на визнання укладеною та визнання укладеною з дня набрання законної сили рішенням суду Специфікації №19/37 до договору №7/МТЗ-18 від 09.01.2019р. на закупівлю між відповідачем, як замовником та позивачем, як постачальником на умовах проекту Специфікації, поданої позивачем, суд виходив із того, що зазначена вимога є похідною від вимоги про скасування рішення Державного підприємства  Одеський авіаційний завод від 05.07.2019р. про скасування закупівлі №4078878, а тому відмовив також в задоволені цієї вимоги.
ТОВ “Промелектроніка” у поданій до Південно-західного апеляційного господарського суду апеляційній скарзі просить зазначене рішення господарського суду Одеської області від 15.10.2019 у даній справі скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.
Підставами для скасування оскаржуваного рішення скаржник зазначає, що суд першої інстанції:
- неправильно застосував норми матеріального права, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню;
-допустив недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими та порушив норми процесуального права;
- зробив невідповідний обставинам справи висновок;
- допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. 
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги скаржник посилається на те, що суд першої інстанції зробив висновок, що ДП «ОАЗ» є державним підприємством, засновником якого є ДК «Укроборонпром», тому дії і рішення ДП «ОАЗ» під час здійснення закупівель, не підпадають під дію Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає висновок суду першої інстанції таким, що не ґрунтується на обставинах справи і спірних правовідносинах та вказує на те, що суд неправильно застосував норми матеріального права, а саме не застосував Закон України «Про публічні закупівлі», який  підлягав застосуванню.
Суд першої інстанції не застосувавши до спірних правовідносин Закон України «Про публічні закупівлі», застосував до правовідносин Наказ ДК «Укроборонпром» № 18 від 29.01.2019 року «Про затвердження порядку закупівлі товарів, робіт та послуг товариствами ДК «Укроборонпром», який не є нормативно-правовим актом і джерелом права.
Суд першої інстанції не оцінив в оскаржуваному рішенні висновків Верховного Суду з питань публічних закупівель, беручи до уваги ту обставину, що відповідач скасував закупівлю після прийняття комерційної пропозиції позивача та оголошення його переможцем.
Суд першої інстанції не зробив висновок, що позивач обрав неналежний спосіб захисту стосовно скасування наказу відповідача про скасування закупівлі за браком фінансування, з огляду на наявність наказу відповідача про зміну плану закупівель, який не доводився до відома позивача і відсутній в матеріалах справи.
Суд першої інстанції на попередньому судовому засіданні відмовив позивачу у витребуванні у відповідача рішень тендерного комітету зі спірних питань, без виходу до нарадчої кімнати і без прийняття письмової ухвали. Мотивів відмови не зазначено у рішенні суду.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим. 
Відповідач, зокрема, вказує те, що апелянт зазначає, що він «направив на адресу відповідача Специфікацію №19/37 та рахунок-фактуру на поставку товару, однак вони залишились  без  належного  реагування».  Проте,  проект  специфікації №19/37  до Договору №7/МТЗ-18 та рахунок-фактура були направленні передчасно, оскільки укладенню специфікації передує укладення договору, в той час як закупівлю №4078878 було належним чином скасовано та повідомлено про це учасників закупівлі листом №2503/ЮВ від 12.07.19, в якому повідомлялося про підстави цього скасування. Після скасування закупівлі, відповідач не укладав жодних правочинів за даною закупівлею ані з апелянтом, ані з будь-яким іншим учасником торгів.
Щодо тверджень апелянта про те, що відповідач «нібито» кардинально змінив свою позицію, відповідач зазначає, що не змінював своєї позиції та не скасовував тендер (оскільки тендерна процедура вже була завершена), а скасував цілком закупівлю №4078878, згідно з Порядком закупівель товарів, робіт та послуг, затвердженим наказом ДК «Укроборонпром» №18 від 29.01.19.
Щодо непоширення на відповідача вимог Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідач здійснює закупівлі згідно з Порядком, затвердженим наказом ДК «Укроборонпром» №18 від 19.01.19, яким зобов`язані керуватися усі підприємства що входять до складу державного концерну і апелянту добре відомо про нього. При цьому, вказані юридичні акти ДК «Укроборонпром» не були визнані такими, що суперечать чинному законодавству, а отже відповідач стверджує, що дотримуючись вимог наказу ДК «Укроборонпром» №18 він діяв в рамках правового поля.
Щодо посилання апелянта на те, що суд неправомірно відмовив у витребуванні у відповідача рішень тендерного комітету зі спірних питань, клопотання про що позивач заявляв разом з первісним позовом, відповідач вказує те, що у наступному позивач змінив свої вимоги і просив скасувати рішення про скасування закупівлі №4078878 та поновити строк на визнання укладеною та визнати укладеною Специфікацію. Тобто в заяві позивача про зміну предмета позову вже не йшлося про скасування рішень тендерного комітету, через що сам позивач і не наполягав на його розгляді судом, що підтверджується технічним звукозаписом судових засідань, а відтак такі твердження апелянта є черговою маніпуляцією і не заслуговують на увагу.
Апеляційним судом визнано необґрунтованим та відхилено подане разом з апеляційною скаргою клопотання позивача про витребування у Державного підприємства “Одеський авіаційний завод” копії тендерної документації та/або інших документів тендерного комітету, в тому числі рішень які приймалися в ході проведення закупівлі у комерційній пропозиції  №4078878 від 03.06.2019, яка була здійснена через електронно - торговий майданчик “SmartTender.biz”, оскільки відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Водночас, з урахуванням поданої позивачем заяви про зміну предмета позову, в якій він просить визнати незаконним та скасувати рішення Державного підприємства «Одеський авіаційний заводу» від 05.07.2019р. про скасування закупівлі №4078878, поновити строк на визнання укладеною та визнати укладеною з дня набрання законної сили рішенням суду Специфікацію №19/37 до договору №7/МТЗ-18 від 09.01.2019р. на закупівлю між відповідачем, як замовником та позивачем, як постачальником на умовах проекту Специфікації, поданої позивачем,  колегія суддів вважає, що наявні у справі докази в їх сукупності є достатніми для встановлення обставин, що мають значення для справи. 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.          
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом,  
Державне підприємство “Одеський авіаційний завод” є державним підприємством, засновником якого є Державний концерн "Укроборонпром", що підтверджується Витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. 
Наказом ДК "Укроборонпром" №18 від 29.01.2019р. “Про затвердження Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну “Укроборонпром” з метою прозорості та обґрунтованості здійснення операцій з придбання товарно-матеріальних цінностей, робіт чи послуг було затверджено Порядок закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну “Укроборонпром” (далі - Порядок).
Відповідно до п. 2.1 Порядку, метою впровадження Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну “Укроборонпром” є створення у Замовників єдиних правил організації закупівельної діяльності, зниження вартості ТРП, що закуповуються Замовниками, належної якості, покращення умов поставки та оплати, забезпечення прозорості закупівельної діяльності, зниження корупційних ризиків, сприяння підвищенню конкуренції та ефективності використання коштів Замовників.
Пунктом 2.2. Порядку передбачено, що організація Закупівель Замовниками здійснюється на підставі Плану закупівель. 
Закупівлі повинні здійснюватися з використанням ЕТМ за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед осіб, що беруть уч Закупівель; 2) максимальна економія та ефективність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях Закупівель; 4) недискримінація осіб, що беруть участь у процедурах Закупівель; 5) об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозиції 6) запобігання корупційним діям і зловживанням (п. 2.3 Порядку).
Згідно з пунктом 2.4. Порядку, дія цього Порядку не поширюється на випадки Закупівлі ТРП: 1) порядок і процедура Закупівлі яких визначена Законом України “Про публічні закупівлі”, іншими нормативно-правовими актами України або окремим наказом Концерну; 2) на суму до 5 тис. грн. (з ПДВ) по одній Закупівлі. Забороняється поділ Закупівлі з метою уникнення проведення конкурентних процедур; 
В силу п. 2.5 Порядку Замовники, які відносять себе до таких, що відповідають визначенню, наведеному у п.9 частини першої статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі”, здійснюють допорогові Закупівлі у відповідності до цього Порядку, використовуючи ЕТМ, який визначається за результатами відкритого конкурсу та з урахуванням рекомендації Концерну.
За результатами проведеного ДК “УКРОБОРОНПРОМ” конкурсу, серед 27 ЕТМ обрано та рекомендовано до використання майданчик “SmartTender.biz”. 
06.06.2019 року Державним підприємством “Одеський авіаційний завод” відповідно до розділу 8 Порядку на електронно-торгівельному майданчику (ЕТМ) “SmartTender.biz” було опубліковано запит на комерційну пропозицію №4078878 від 03.06.2019 на закупівлю лотів, а саме деталей для ремонту виробів КСА-3 (№№083, 239, 240, 568, 582, 809). До тендеру було включено наступні найменування: Чашка 062.66.0228-02 – 10шт. – на початку вартості 12  521,25грн., поставка партіями: 4шт – до 10.06.2019р., 4шт – до 10.07.2019р., 2шт – до 10.09.2019р.; Диск ведучий 062.65.0544 – 24 шт., на початку вартості 24  000грн, поставка партіями: 12шт – до 10.06.2019р., 12шт – до 10.07.2019р., Звездочка 062.66.0234 – 6шт. – на початку вартості 33  500грн., поставка партіями: 2шт – до 10.06.2019р., 2шт – до 10.08.2019р., 2шт – до 20.09.2019р.; сепаратор 062.66.0172 – 2шт – на початку вартості 28  000грн, поставка партіями: 2шт. – до 10.09.2019р.;  Звездочка 062.66.0235 – 6шт. – на початку вартості 33  500грн., поставка партіями: 2шт – до 10.06.2019р., 2шт – до 10.08.2019р., 2шт – до 20.09.2019р.; Форсунка 062.65.1890-01 – 3шт. – на початку вартості 22   450грн., поставка партіями: 1шт – до 10.06.2019р., 1шт – до 10.07.2019р., 1шт – до 10.09.2019р.; Шестерня 062.66.0183 – 2шт. – на початкову вартість 38  013,23грн., поставка партіями: 2шт. – до 25.08.2019р.; Шестерня 062.66.0182 – 2шт. – на початкову вартість 38    013,23грн., поставка партіями: 2шт. – до 25.08.2019р., Переходник бота 062.65.2410-01 – 10шт, на початку вартості 79  178,94грн., поставка партіями 4шт – до 10.06.2019р., 4шт – до 10.07.2019р., 2шт – до 10.09.2019р.; Переходник бота 062.65.2190-01 – 4шт, на початку вартості 62  726,40грн., поставка партіями 2шт – до 10.06.2019р., 2шт – до 10.07.2019р.; Шестерня 062.65.2470-01 – 3шт. – на початкову вартість 64 600грн., поставка партіями: поставка партіями 1шт – до 10.06.2019р., 1шт – до 10.07.2019р., 1шт – до 10.09.2019р. 
Система ЕТМ визначила переможців за кожним з найменувань, виходячи із найкращих пропозицій щодо вартості та строків поставки.
Зокрема, ТОВ “Промелектроніка” стало переможцем за наступними лотами: Сепаратор 062.66.0172: 2 шт по 26 627,72 =53 255,44,90 грн., Форсунка 062.65.1890-01: 2 шт. по 217 83,21 = 43 566,42 грн., Шестерня 062.66.0182: 2 шт. по 36 149,03 = 72 298,06 грн., Шестерня 062.66.0183: 2 шт. по 36 149,98 = 72 299,96 грн., Звездочка 062.66.0235:4 шт.  по 35 505,02 = 130 020,08 грн., Звездочка 062.66.0234:4 шт. по 35 505,02 = 130 020,08 грн., Диск ведущий 062.65.0544:12 шт. по 23 287,18 = 279446,16 грн. 
Пунктом 13.1 Порядку встановлено, що Замовник скасовує Закупівлю, окрім випадків визначених цим Порядком, також у разі: 1)відсутності фінансування та/або зміни планів виробництва; 2) подання для участі в Тендері менше двох пропозицій; 3)допущення до оцінки в Тендері менше двох пропозицій; 4) відхилення всіх пропозицій; 5) отримання додаткових технічних умов до (використовується як виняток із зазначенням внесених змін); 6) наявність ознак змови Постачальників, в тому числі пов`язаних осіб (якщо Учасники Тендеру фактично представлені одним і Постачальником та своїми діями перешкоджають проведенню Тендеру чи вводять в оману його Учасників, що спотворює результати Тендеру); 7) неможливості усунення порушень процедури Закупівель; 8) наявності інших обєктивних причин (Замовник зазначає об`єктивну необхідність відміни або виявлене істотне порушення Тендеру).
Судом установлено, що наказом генерального директора Державного підприємства “Одеський авіаційний завод” від 05.07.2019р. №310/АГ «Про внесення змін до планів виробництва», у зв`язку зі складним матеріальним становищем, викликаним недостатністю обігових коштів на рахунках підприємства, необхідністю суворо дотримуватись трудових гарантій працівників щодо своєчасного та повного нарахування й виплати заробітної плати, закріплених колективним договором та трудовим законодавством України, наявністю зовнішніх кредитних зобов`язань за відповідними договорами із банківськими установам, а також для цілей нормалізації ведення господарської діяльності підприємства, виникла необхідність змінити плани виробництва і переглянути необхідність закупівлі комплектуючих для виконання капітального ремонту певних виробів. Керуючись п. 13.1. Порядку закупівель товарів, робіт та послуг, затвердженого наказом Державного концерну “УКРОБОРОНПРОМ» № 18 від 29.01.2019 “Про затвердження порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну “УКРОБОРОНПРОМ” та з метою збереження платоспроможності підприємства, дотримання невід`ємних прав працівників та оптимізацією виробничих процесі, внесено зміни до планів виробництва в частині перенесення ремонту виробів КСА-3 №№083, 239, 240, 568, 582, 809 на більш пізній строк – 2-3 календарні місяці, заступнику генерального директора з логістики Королю С.М. надати на затвердження рішення про скасування закупівлі за тендером №4078878 на закупівлю деталей для ремонту виробів КСА-3 №№083, 239, 240, 568, 582, 809, строком 12.07.2019р.  
На виконання вищевказаного наказу, Державним підприємством “Одеський авіаційний завод” було внесено зміни до планів виробництва шляхом складання нового диспетчерського графіку ремонту КСА-3 на 2019 р. з перенесенням строків здійснення ремонту даних виробів на 2-3 календарних місяці. 
Також, на виконання вищевказаного наказу, рішенням Державного підприємства “Одеський авіаційний завод” від 05.07.2019р. про скасування закупівлі №4078878 у зв`язку із недостатністю фінансування та змінами планів виробництва, вирішено скасувати Закупівлю за тендером №4078878 на придбання деталей для ремонту виробів КСА-3 №№083, 239, 240, 568, 582, 809 та направити листи ТОВ “Промелектроніка” та ТОВ “СКАЙТЕК АЕРОСПЕЙС” з повідомленням про скасування закупівлі за тендером №4078878. 
Звертаючись до господарського суду з даним позовом позивач, зокрема, посилався на порушення відповідачем принципів публічних закупівель, визначених Законом України “Про публічні закупівлі”, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено  Законом України "Про публічні закупівлі"   (далі - Закон).
Метою цього  Закону  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до визначень, наведених в  ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;
Частиною 1  ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей  Закон  застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Разом з тим, Державне підприємство “Одеський авіаційний завод” є комерційним підприємством, а відтак не підпадає під поняття про юридичну особу (підприємства, установи, організації), діяльність якого не здійснюється на промисловій чи комерційній основі; не є розпорядником чи одержувачем бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; не має вищих органів суб`єкта господарювання (загальні збори, правління, спостережна рада), Державний концентр “УКРОБОРОНПРОМ” є тільки суб`єктом управління; не є акціонерним товариством та не має відокремлених паїв, акцій чи часток, а тому Державне підприємство “Одеський авіаційний завод” не підпадає під поняття Замовника у розумінні відповідного Закону, а отже не може проводити закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, у зв`язку з чим посилання позивача на порушення відповідачем положень вказаного Закону є помилковим. 
Наведеним спростовується твердження скаржника, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме не застосував Закон України «Про публічні закупівлі», який  підлягав застосуванню.
При цьому, ані наказ ДК "Укроборонпром" №18 від 29.01.2019р. “Про затвердження Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну “Укроборонпром”, ані сам Порядок закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну “Укроборонпром” не були визнані недійсними в установленому законом порядку чи такими, що суперечать чинному законодавству, а тому дотримуючись вимог вказаного Порядку відповідач діяв правомірно.
Таким чином, враховуючи, що при здійсненні закупівель відповідачем застосовується Порядок закупівель товарів, робіт та послуг, підприємствами Державного концерну "Укроборонпром", затверджений наказом ДК "Укроборонпром" №18 від 29.01.2019р., який чітко встановлює випадки в разі яких замовником скасовуються закупівлі, зокрема, у разі відсутності фінансування та/або зміни планів виробництва, генеральним директором Державного підприємства “Одеський авіаційний завод” прийнято наказ від 05.07.2019р. № 310/АГ «Про внесення змін до планів виробництва», яким внесено зміни до планів виробництва в частині перенесення ремонту виробів КСА-3 №№ 083, 239, 240, 568, 582, 809 на більш пізній строк - 2-3 календарні місяці та заступнику генерального директора з логістики Королю С.М. доручено надати на затвердження рішення про скасування закупівлі за тендером №4078878 на закупівлю деталей для ремонту виробів КСА-3 №№083, 239, 240, 568, 582, 809, на підставі якого прийнято оспорюване рішення про скасування закупівлі №4078878 у зв`язку із недостатністю фінансування та змінами планів виробництва, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що це рішення було прийнято відповідачем обґрунтовано з урахуванням норм чинного законодавства та при дотриманні встановленого Порядку, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання його незаконним та скасування.
Судом установлено, що оспорюване рішення ДП “Одеський авіаційний завод” є актом ненормативного характеру, яке було прийнято на підстави наказу від 05.07.2019р. та яке вичерпало свою дії внаслідок його виконання. 
Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Під захистом розуміються дії уповноваженої особи, діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.
Статтею 16 ЦК України   встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, їхніх посадових і службових осіб.
Реалізуючи передбачене  ст.64 Конституції України, право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Право на захист - це нормативно врегульована можливість управомоченого суб`єкта застосувати засоби правоохоронного характеру для відновлення порушеного права та застосування передбачених  законом   методів для припинення дій, завдяки яким право було порушено.
Право на захист особа здійснює на свій розсуд, водночас, у передбачений порядок із застосуванням певних форм, засобів і способів захисту. Вірно визначені форма, засіб і способи захисту повинні забезпечити не декларативне, а ефективне відновлення прав сторони. Право саме на ефективний юридичний захист задеклароване ст. 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, відповідно до якої   кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.
Звертаючись до господарського суду з даним позовом, з урахуванням заяви про зміну предмета позовних вимог, позивач в якості способу захисту свого порушеного права визначив вимогу про скасування рішення Державного підприємства    «Одеський авіаційний завод» від 05.07.2019р. про скасування закупівлі №4078878, проте враховуючи наявність чинного наказу №310/АГ від 05.07.2019р. «Про внесення змін до планів виробництва», який став підставою винесення оспорюваного рішення, та яке вичерпало свою дію шляхом його виконання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що скасування відповідного рішення з урахування наведеного вище, не є ефективним способом захисту прав позивача і не поновить його порушеного права, за захистом якого він звернувся до суду, в обраний ним спосіб.
Стосовно вимоги позивача про поновлення строку на визнання укладеною та визнання укладеною з дня набрання законної сили рішенням суду Специфікації №19/37 до договору №7/МТЗ-18 від 09.01.2019р. на закупівлю між відповідачем, як замовником, та позивачем, як постачальником, на умовах проекту Специфікації, поданої позивачем, суд першої інстанції правильно зазначив, що вказана вимога є похідною від вимоги про скасувати рішення Державного підприємства   «Одеський авіаційний завод» від 05.07.2019р. про скасування закупівлі №4078878, а тому враховуючи відмову в її задоволенні, обґрунтовано відмовив також у задоволені й цієї вимоги.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Посилання скаржника на те, що суд першої інстанції не оцінив в оскаржуваному рішенні висновків Верховного Суду з питань публічних закупівель, беручи до уваги ту обставину, що відповідач скасував закупівлю після прийняття комерційної пропозиції позивача та оголошення його переможцем, колегія суддів не бере до уваги з огляду на те, що вказані висновки зроблені судом касаційної інстанції зовсім за інших обставин, ніж ті, що встановлені судом у даній справі.
Доводи скаржника щодо необґрунтованої відмови судом першої інстанції позивачу у витребуванні у відповідача рішень тендерного комітету зі спірних питань, також відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на те, що дані докази, як вірно було встановлено судом першої інстанції, з урахуванням поданої позивачем заяви про зміну предмета позову не є необхідними для встановлення обставин, які входять до предмета доказування у даній справі.
Неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права при вирішенні даного спору по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому доводи скаржника в цій частині не приймаються до уваги.
Принцип змагальності (ст. 13 ГПК України) та принцип рівності сторін (ст. 7 ГПК України), які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають "справедливого балансу" між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.
Місцевим господарським судом при прийнятті рішення було дотримано вказаних принципів та забезпечено сторонам справедливий судовий розгляд, взято до уваги інтереси учасників справи та почуто їх, що відповідає вимогам ГПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.
Згідно зі статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
ЄСПЛ у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоч пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може різнитися залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоч пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Устименко проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нелюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного й обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.
Неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права при вирішенні даного спору по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому доводи скаржника в цій частині не приймаються до уваги.
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги. 
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку  ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 8644,50 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року у справі № 916/1822/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Промелектроніка” - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повна постанова складена 05.03.2020.

Головуючий  суддя:                                                                      Бєляновський В.В.

          Судді:                                                                                     Аленін О.Ю.

                                                                                                          Богатир К.В.