П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2289/19	
Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року (суддя Морська Г.М., м. Херсон, повний текст рішення складений 13 січня 2020 року) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

30 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не вирішення подальших трудових відносин із позивачем;
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не пропонування позивачу реальної штатної рівнозначної або відповідної посади в Міністерстві внутрішніх справ або в лавах Національної поліції України;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.04.2019 р. до набрання судовим рішенням законної сили;
- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 100 000,00 грн.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі позовом ОСОБА_1 . Роз`яснено позивачеві, що даний спір в частині зазначених вимог належить розглядати в порядку ст. 383 КАС України. Роз`яснено позивачеві, що повторне звернення тієї самої особи до адміністративного суду з адміністративним позовом з тих самих предмета і підстав та до того самого відповідача, як той, щодо якого постановлено ухвалу про відмову у відкритті провадження, не допускається.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року скасовано та постановлено у справі нову ухвалу суду, якою відмолено у відкритті провадження за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку на підставі п. 4 ч. 1  ст. 170 КАС України.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року у справі №540/2289/19 скасовано в частині відмови у відкритті провадження у справі в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.04.2019 до набрання судовим рішенням законної сили; стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн. В іншій частині постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року у справі №540/2289/19 - залишено без змін.

Також, ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області в частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.04.2019 до набрання судовим рішенням законної сили; стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 100000 грн.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений. Визнано протиправною бездіяльність Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р. Зобов`язано Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р. виходячи із розміру посадового окладу - 900 грн., з відрахуванням обов`язкових платежів. Стягнуто з УМВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 10 000,00 (десять тисяч) грн. у якості відшкодування заподіяної моральної шкоди.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм матеріального права, не законність рішення в частині не вирішення способу захисту порушених прав та не забезпечення реального поновлення його на роботі із зобов`язанням суб`єкта владних повноважень вчинити конкретні дії по поновленню на роботі, визначення не вірного розрахунку при зобов`язанні виплат, не врахування істотності заподіяної моральної шкоди під час протиправних дій відповідача, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 .
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що на момент звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ, а саме 05 серпня 2016 року норми спеціального нормативно-правового набрали законної сили. Апелянт вважає, що постанова КМУ №100 від 08.02.1995 не мала б застосовуватись до даних правовідносин з відповідачем, а мав би застосовуватись Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання згідно наказу МВС №260 від 06.04.2016 р. Відповідач мав би здійснити розрахунок по нормам спеціального законодавства, яке застосовується, зокрема згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції».
Також апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано, що згідно пунктів 9, 10, 11 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, можуть були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або неприйняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Відповідачем Управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити апеляційну скаргу відповідача.

Крім того, не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні адміністративний позову ОСОБА_1 .
В доводах апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що працівник має право на оплату своєї праці. Висновки суду першої інстанції не відповідають обставинами справи, бо позивач у період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р. не працював, тому підстави для зобов`язання УМВС України в Херсонській області нараховувати та виплачувати грошове забезпечення йому відсутні. Також зазначає, що судом першої інстанції до спірних правовідносин застосовано ч. 5 ст. 97 Кодексу законів про працю України, якою встановлено, що оплата праці здійснюється в першочерговому порядку, що заробітна плата виплачується працівнику регулярно. При цьому судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р. прирівнюється до вимушеного прогулу. Отже, апелянт вважає, що грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за своєю природою є компенсаторною виплатою та відповідальністю за перебування працівника у вимушеному прогулі, яка відшкодовується в розмірі середнього заробітку. Щодо стягнення моральної шкоди, то це можливе у разі не виплати грошового забезпечення, але предметом позову у цій справі є оплата вимушеного прогулу, яка компенсується в сумі середнього заробітку, в зв`язку з чим відсутні підстави для стягнення моральної шкоди.

Позивач ОСОБА_1 не надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача.

Справа розглянута судом першої інстанції в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі…подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач 24.09.2019 р. звернувся до УМВС України в Херсонській області зі скаргою, в якій просив поновити порушені права, надати інформацію, чому 24.09.2019 р. не відбулась співбесіда по вирішенню подальших трудових відносин, поновити на роботі, запропонувати відповідну посаду, сплати грошове забезпечення за відповідні періоди та компенсувати матеріальну та моральну шкоду. Однак, 27.10.2019 р. отримав лист від 24.10.2019 р. №641/01/2-2019 у якому УМВС України у Херсонській області повідомило, що питання вирішення подальших трудових відносин із позивачем перенесено на невизначений час та зазначило, що наказом від 13.05.2019 р. №6 о/с скасовано пункт наказу УМВС від 29.01.2019 р. №3 о/с у частині звільнення ОСОБА_1 із органів внутрішніх справ та поновлено на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС. Також, вказано, що використовувати ОСОБА_1 на службі в УМВС України в Херсонській області відсутня можливість у зв`язку з тим, що з 07.11.2015 р. органи міліції припинили здійснення функцій.
Позивач вказує, що з 22.04.2019 р. йому не нараховувалось та не виплачувалось грошове забезпечення, тому він позбавлений права на працю та на отримання належного грошового забезпечення. Одночасно позивач стверджує, що бездіяльність відповідача щодо невиплати грошового забезпечення та не поновлення на посаді заподіяла йому моральну шкоду та страждання, тому просить стягнути 100 000,00 грн. належної компенсації. З огляду на зазначене просить позов задовольнити повністю.
10.12.2019 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого він просив відмовити в задоволенні позову. На виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22.06.2019 р. по справі №540/379/19 наказом ліквідаційної комісії УМВС України в Херсонській області від 13.05.2019 року №06 о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС, проте у зв`язку зі скороченням всіх штатів УМВС України у Херсонській області посадовий оклад позивачу не визначено. У зв`язку із зазначеним, у ліквідаційної комісії відсутній обов`язок та можливість виплатити грошове забезпечення позивачу, як працівнику міліції та відсутні підстави для виплати винагороди у зв`язку з невиконанням будь-якої роботи. Також, заявлену позивачем вимогу про стягнення моральної шкоди на його користь відповідач вважає безпідставною, оскільки ч. 5 ст. 23 Цивільного Кодексу України визначено, що моральні шкода відшкодовується одноразово. Зокрема, у справі №540/2520/18 судом стягнуто на користь позивач моральну шкоду у розмірі 10 000,00 грн. за не нарахування та невиплату грошового забезпечення та виконане УМВС України повністю. Також, ОСОБА_1 не доведено факту заподіяння моральних страждань (втрат немайнового характеру) внаслідок протиправності дій УМВС України в Херсонській області. За наведених обставин, просить повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду в справі 540/379/19 від 22 квітня 2019 року визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Херсонській області №3 о/с від 29.01.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС в Херсонській області, а також поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки Управління Міністерства внутрішніх справ в Херсонській області. Судове рішення набрало законної сили.
Наказом УМВС у Херсонській області «Про особовий склад» від 13.05.2019 р. №6 о/с на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року в справі №540/379/19 скасовано пункт наказу УМВС України в Херсонській області від 29 січня 2019 року №3 о/с у частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1 /М-182548/ та поновлено його на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС.
19.06.2019 року позивач звернувся до відповідача зі скаргою, відповідно до якої просив негайно запропонувати йому реальну штатну рівнозначну або відповідну посаду в міністерстві внутрішніх справ або в лавах Національної поліції України, і у разі надання ОСОБА_1 згоди одразу призначити на неї шляхом видання відповідного наказу.
Листом від 10.07.2019 р. №43804/2-20-19 голова ліквідаційної комісії УМВС України повідомив позивача про відсутність можливості використовувати ОСОБА_1 на службі в УМВС Украйни в Херсонській області, оскільки з 07.11.2015 органи міліції припинили здійснення функцій, покладених на них Законом України «Про міліцію», зазначений закон втратив чинність, наказом МВС України «Про організаційно - штатні питання» від 06.11.2015 №1388 скорочені всі штати УМВС, у зв`язку з чим з 07.11.2015 в УМВС України в Херсонській області відсутні будь-які посади, міліція припинила свою діяльність, як правоохоронний орган України.
24.09.2019 р. позивач звернувся до відповідача зі скаргою, відповідно до якої просив терміново поновити на роботі та запропонувати відповідну посаду, сплатити грошове забезпечення за відповідні періоди та компенсувати матеріальну та моральну шкоду.
Листом УМВС України в Херсонській області від 24.10.2019 р. №641/01/2-2019 позивача повідомлено про те, що засідання ліквідаційної комісії УМВС України в Херсонській області з метою проведення співбесіди щодо попередження ОСОБА_1 про ліквідацію УМВС України в Херсонській області, наступного вивільнення та вирішення питання подальших трудових відносин, яке повинного було відбутись 24.09.2019 р., перенесено на невизначений термін. Відповідач у своєму листі зазначає, що постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10.09.2019 р. по справі №540/379/19 виконана 22.10.2019 р., зокрема - середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.01.2019 р. по 22.04.2019 р. у розмірі 1821,50 грн. перерахований на картковий рахунок позивача.
Позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача щодо не пропонування йому реальної штатної відповідної посади та не нарахування і невиплату грошового забезпечення з 22.04.2019 р., що і стало підставою звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність бездіяльності Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р. та наявність підстав для стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р. виходячи із розміру посадового окладу 900 грн., з відрахуванням обов`язкових платежів.

Колегія суддів частково погоджується з таким рішенням суду першої інстанції.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Структура, умови та порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ встановлені постановою Кабінету Міністрів від 07.11.2007 р. №1294 та Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства Внутрішніх Справ від 31.12.2007 р. №499, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 12.03.2008 року за №205/14896, яка втратила чинність до 31.12.2016 року.
Проте судом першої інстанції правильно визначено, що зазначені нормативно-правові акти не врегульовують порядок визначення грошового забезпечення особі, яка поновлена на роботі, але не працювала з незалежних від неї причин, у зв`язку з чим необґрунтованим є посилання УМВС України в Херсонській області на те, що при визначенні грошового забезпечення слід керуватись Інструкцією №499.
Натомість, загальні економічні, правові та організаційні засади оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а також з окремими громадянами та сфери державного і договірного регулювання оплати праці врегульовано Законом України «Про оплату праці» від 24.03.1995 р. №108/95-ВР (надалі - Закон №108/95-ВР), який на момент розгляду даної справи є чинним.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону №108/95-ВР працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
Гарантії дотримання прав працівників щодо оплати праці визначено ст. 22 Закону №108/95-ВР, зокрема суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.
Норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) регулюють трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ч. 5 ст. 97 КЗпП України оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку.
Заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата (ст. 115 КЗпП України).
Як вірно встановлено судом першої інстанції, з 22.04.2019 р. позивачу не нараховувалось та не виплачувалось грошове забезпечення, оскільки наказом голови ліквідаційної комісії УМВС України в Херсонській області від 13.05.2019 р. №6 о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС без встановлення розміру окладу, надбавок, доплат у зв`язку зі скороченням даної посади зі штатного розпису.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Натомість, положеннями ч. 2 ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено, що рішення про поновлення особи на роботі вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача.
Судом першої інстанції вірно зазначено та відповідачем не заперечувалося, що наказом від 13.05.2019 р. №6 о/с позивача було поновлено на посаді, з якої його було незаконно звільнено, проте розмір грошового забезпечення, а саме розмір окладу, надбавок доплат тощо зазначеним наказом встановлено не було.
Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.04.2019 року по день винесення рішення суду.
Право громадян на заробітну плату захищене законом. Закріплюючи право кожного на винагороду за працю, держава забороняє будь-яку дискримінацію в оплаті праці. Роботодавець не повинен встановлювати оплату праці, яка погіршує стан працівника в порівнянні з попереднім розміром грошового забезпечення, тим паче в сфері державного регулювання оплати праці. Якщо після виконання роботодавцем рішення про поновлення працівника на роботі (тобто після видання відповідного наказу) працівник фактично не приступив до роботи з вини роботодавця (наприклад, роботодавець не забезпечив робочим місцем, не створив належних умов праці тощо), працівник має право вимагати виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня, коли він фактично приступить до роботи. Таку вимогу роботодавець може виконати добровільно, протабелювавши працівника як такого, що приступив до роботи, або видавши відповідний наказ про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у якому має зазначити причини, через які поновлений працівник не міг фактично приступити до роботи, тривалість вимушеного прогулу та розмір належної йому виплати.
Щодо доводів апелянта/відповідача про те, що нарахування та виплата грошового забезпечення ОСОБА_1 не здійснювалися, в тому числі, у зв`язку із відсутністю бюджетних асигнувань та кошторису, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки на момент виникнення спірних правовідносин та до сьогоднішнього дня УМВС України в Херсонській області не ліквідовано, не виключено з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій, а тому не позбавлені правосуб`єктності (правоздатності та дієздатності) вчиняти дії, спрямовані на забезпечення прав та інтересів своїх працівників.
З огляду на зазначене та внаслідок вказаної бездіяльності відповідача щодо створення умов для виконання позивачем його посадових обов`язків відповідно до посади, на яку його було поновлено у суду були підстави для висновку про відсутність вини позивача у фактичному не виконанні посадових обов`язків, а тому такий період перебування позивача у трудових правовідносинах з УМВС України в Херсонській області та невиконання ним службових обов`язків без отримання грошового забезпечення прирівнюється до вимушеного прогулу працівника.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати. Вимушений прогул працівника має місце при незаконній відмові у прийнятті його на роботу або при несвоєчасному укладенні трудового договору, незаконному відстороненні від роботи, незаконному звільненні або незаконному переведенні на іншу роботу, затримці видачі трудової книжки, неправильному формулюванні в трудовій книжці причини звільнення, якщо воно перешкоджало працевлаштуванню його.
Суд першої інстанції правильно враховано, що постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу (п. 4 Порядку №100).
З огляду на викладене та враховуючи, що позивач не виконував своїх посадових обов`язків з незалежних від нього причин, тому в межах даних спірних правовідносин невиплачене грошове забезпечення підлягає розрахунку виходячи з установленого йому посадового окладу, як це передбачено п. 4 Порядку №100.
Водночас, колегія суддів вважає помилковим аргумент апеляційної скарги позивача про те, що постанова КМУ №100 від 08.02.1995 не мала б застосовуватись до даних правовідносин з відповідачем, а мав би застосовуватись «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» згідно наказу МВС №260 від 06.04.2016» та відповідач мав би здійснити розрахунок по нормам спеціального законодавства яке застосовується, зокрема згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», адже позивач не набув статуса поліцейського Національної поліції.
Судом першої інстанції встановлено, що в ході розгляду справ №821/2082/17, №540/379/19 суди дійшли висновку, що сума грошового забезпечення ОСОБА_1 становить 900 грн. на місяць, виходячи з установленого посадового окладу 900 грн. згідно наказу УМВС №182 о/с від 10.06.2015 року.
Згідно з ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, оскільки рішеннями у справах №821/2082/17 та №540/379/19 визначений розмір посадового окладу позивача після поновлення на службі, то з урахуванням вимог ст. 78 КАС України, вказана обставина не потребує додаткового доказування при вирішенні даного спору.
Виходячи із наведеного вище, колегія суддів вважає безпідставним твердження позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованого із розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, оскільки такий розрахунок має бути проведений відповідно до Порядку №100.
Щодо визначення періоду, який підлягає включенню до розрахунку спірної суми грошового забезпечення позивача, суд першої інстанції правильно виходив з того, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10.09.2019 р. у справі №540/379/19 вирішено питання щодо стягнення з УМВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а саме 22.01.2019 р. по 22.04.2019 р. включно у розмірі 1821,55 грн. Вказана вимога виконана відповідачем 22.10.2019 р., середній заробіток сплачений позивачу відповідно до встановленого розміру, після чого жодних нарахувань та виплат заробітної плати ОСОБА_1 відповідачем не здійснювалося (а.с. 9).
Отже, як вже зазначалося вище, період з 23.04.2019 р. по день винесення судового рішення прирівнюється до вимушеного прогулу в межах даних спірних правовідносин, тому позивач мав право на отримання середньомісячного грошового забезпечення саме за період з 23.04.2019 р. по дату винесення судового рішення по даній справі.

Щодо позовних вимог про відшкодування з відповідача моральної шкоди позивачу, суд першої інстанції виходив з наступного, з чим погоджується апеляційний суд.
Обґрунтовуючи підстави для стягнення моральної шкоди позивач зазначає, що у нього пригнічений емоційний та душевний стан, підвищився тиск, погіршився настрій, розпочалась депресія, він пережив моральні страждання, адже порушились нормальні життєві зв`язки, що вимагає від нього нових додаткових зусиль для організації свого життя, для відстоювання справедливості, для чергового звернення до суду за захистом порушених прав, для пошуку засобів на існування у зв`язку із неотриманням заробітної плати.
Апелянт/відповідач, заперечуючи проти задоволення позову в частині стягнення відшкодування моральної шкоди, зазначає, що ч. 5 ст. 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода відшкодовується одноразово. Зазначає, що судом вже було стягнуто з УМВС України у Херсонській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн. Також, вказує, що позивачем взагалі не надано жодних доказів на підтвердження наявності завданої моральної шкоди в розумінні ст. 23 ЦК України, на яку він посилається як на підставу для її відшкодування.
Колегія суддів, як і суд першої інстанції, виходить з того, що відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Частиною 5 ст. 21 КАС України визначено, що вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.
Загальні підстави відшкодування моральної шкоди визначені Цивільним кодексом України.
Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Згідно зі ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.
В контексті зазначеного суд вважає за необхідне звернути увагу на приписи ч. 1 ст. 6 КАС України, за якими суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
При цьому, ч. 2 ст. 6 КАС України передбачає, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини в пункті 37 рішення у справі «Недайборщ проти Російської Федерації» (Скарга №42255/04) від 1 липня 2010 року зокрема зазначив: 37. Суд нагадує свою постійну позицію про те, що заявнику не може бути пред`явлено вимогу про надання будь-якого підтвердження моральної шкоди, яку він поніс (в числі багатьох прикладів, рішення від 15 жовтня 2009 у справі «Антипенко проти Російської Федерації» (Antipenkov v. Russia), скарга № 33470/03, §82; Постанова Європейського Суду від 14 лютого 2008 у справі «Пшеничний проти Російської Федерації» (Pshenichnyy v. Russia), скарга №30422 / 03, §35 1; рішення у справі «Гарабаев проти Російської Федерації» (Garabayev v. Russia), скарга №38411/02, §113, ECHR 2007-VII (витяги) 2 а також Постанова Європейського Суду від 1 червня 2006 р.) у справі «Грідін проти Російської Федерації» (Gridin v. Russia), скарга №4171/04, §20 березня).
З огляду на вказану практику Європейського Суду з прав людини, заявнику не може бути пред`явлено вимогу про надання будь-якого підтвердження моральної шкоди, яку він поніс, що означає, що при наявності встановленого факту порушення прав заявника моральна шкода наявна та констатується судом.
Колегія суддів відхиляє посилання апелянта/відповідача на ч. 5 ст. 23 ЦК України, якою передбачено, що моральна шкода відшкодовується одноразово, оскільки у справі №540/2520/18 судом була стягнута моральна шкода, завдана позивачу хоч і тотожною протиправною бездіяльністю, проте у інший період з 23.03.2018 р. по 19.02.2019 р., відтак продовжуючи чинити протиправну бездіяльність по відношенню до позивача, будучи обізнаним із встановленням такої бездіяльності протиправною рішенням суду, що набрало законної сили та є обов`язковим до виконання, відповідач завдає позивачу моральну шкоду.
Оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 23.04.2019 р., визнавши тим самим порушення відповідачем права ОСОБА_1 на отримання заробітної плати, колегія суддів погоджується, що позивач зазнав моральних страждань та має право на отримання відшкодування моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн.

Водночас, не підлягає задоволенню вимога апеляційної скарги позивача про визначення способу захисту порушених прав та забезпечення реального поновлення ОСОБА_1 на роботі із зобов`язанням суб`єкта владних повноважень вчинити конкретні дії по поновленню на роботі, адже, як вже вказувалося вище, в справі, що розглядається, вирішується питання лише в частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.04.2019 р. до набрання судовим рішенням законної сили та стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 100000 грн.

Як вже зазначалося вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р.
Разом з тим, задовольняючи позов ОСОБА_1 про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р., суд першої інстанції помилково не обрахував конкретної суми грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) і в подальшому неодноразово зазначав, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вже зазначалося вище, суд першої інстанції встановлено, що сума місячного грошового забезпечення ОСОБА_1 становить 900 грн.
Для повного захисту прав позивача колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 року по дату ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто по 04.05.2020 року.
Колегією суддів враховано, що кількість робочих днів за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 року по 04.05.2020 року становить 256 робочих днів.
Згідно з Порядком №100 середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), тобто, в даному випадку 1800 / 44 днів = 40,9 грн.
Таким чином, враховуючи, що загальна кількість робочих днів з 23.04.2019 року по 04.05.2020 року становить 256 робочих днів, розмір грошового забезпечення позивача за цей період становить 40,9 х 256= 10472,73 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права в частині не обрахування середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, тому в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року скасувати в частині визнання протиправною бездіяльності Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р. та зобов`язання Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за період з 23.04.2019 р. по 13.01.2020 р. виходячи із розміру посадового окладу - 900 грн., з відрахуванням обов`язкових платежів та ухвалити в цій частині нове рішення, яким:
Визнати протиправною бездіяльність Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23 квітня 2019 р. по 04 травня 2020 р.
Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області (73003, м. Херсон, вул. Кірова, 4, ЄДРПОУ 08592322) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 квітня 2019 р. по 04 травня 2020 р. в сумі 10472,73 грн. (десять тисяч чотириста сімдесят дві) гривень 73 копійки з відрахуванням обов`язкових платежів.
В іншій частині Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов