Постанова 
Іменем України 
 
08 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 485/1823/17
провадження № 51-428 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5                                    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від                                  11 вересня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року  у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                       № 12016150310000642, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                          смт Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше  судимого, востаннє вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від                             24 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1  ст. 125 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено  за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт. На підставі ст. 70 КК Українишляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7  визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК Українидо призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24 листопада 2017 року, й ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 10 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він                                   04 листопада 2017 року в невстановлений час, будучи в стані алкогольного сп`яніння,                         у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 заволодів його мобільним телефоном «VIAAN V181», спричинив потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 238,50 грн. Окрім того, ОСОБА_7 у той же день, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, під час сварки з ОСОБА_8 умисно завдав останньому не менше двох ударів кулаком в обличчя, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити. Свою вимогу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України  за сукупністю злочинів, застосував принцип повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який застосовується при призначенні покарань за сукупністю вироків, а не сукупністю злочинів. Це порушення залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. 
Крім того, апеляційний суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме положення п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, та не звільнив засудженого від відбування покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строку давності. 
Тому прокурор просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від    11 вересня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі п. 1 ч. 1 ст.49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України,  у зв`язку із закінченням строку давності. Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року за ч. 2               ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарання, призначеного вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року, з покаранням за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24  листопада 2017 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 10 місяців. В іншій частині судові рішення просить залишити без змін. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного через суворість. Окрім того, вважає, що суд першої інстанції неправильно засовував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки, на думку сторони захисту, невідбута частина покарання на момент ухвалення оскаржуваного вироку становила 6 місяців і 9 днів,               й саме її потрібно було приєднати до покарання за оскаржуваним  вироком. Тому просить змінити вирок та ухвалу в частині призначеного покарання й призначити засудженому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 1 року і 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України – 200 годин громадських робіт. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити засудженому сукупне покарання у виді 1 року і 6 місяців позбавлення волі, й на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до вказаного покарання просить повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від                    24 листопада 2017 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років і 9 днів позбавлення волі. В іншій частині рішення просить залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга захисника є необґрунтованою та просить її  відхилити, а скаргу прокурора підтримує та просить її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 125 КК України, в поданих касаційних скаргах не оспорюються.
Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
ПризначаючиОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог  ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, судом першої інстанції враховано, що вчинені кримінальні правопорушення відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесені до категорій середньої та невеликої тяжкості; дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, негативну характеристику за місцем проживання. 
Також, урахувавши обставини, що пом`якшують покарання, та інші обставини, на які  посилається захисник у своїй касаційній скарзі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання, яке потрібно відбувати реально, мотивувавши належним чином своє рішення.
Колегія суддів убачає, що покарання засудженому призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, відповідає вимогам   ст. 65 КК України. 
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України, не є обґрунтованими. 
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку                  в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як убачається з матеріалів провадження, місцевий суд, застосовуючи у вироку положення ч. 4 ст. 70 КК України, фактично обрав один зі способів призначення покарання за сукупністю злочинів у виді повного складання призначених покарань, що є правом суду й у касаційних скаргах не оспорюється, хоча помилково вказав про повне приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є способом призначення покарання відповідно до положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а не сукупністю злочинів.  
При цьому остаточне покарання, призначене засудженому за сукупністю злочинів                               у вказаний вище спосіб,  у виді 3 років і 10 місяців позбавлення волі, перебуває у межах санкції статті за наявної сукупності злочинів, яка передбачає більш суворе покарання,                             а саме санкції ч. 2 ст. 185 КК України, за якою ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24 листопада 2017 року.
Також місцевий суд обґрунтовано визначив початком строку відбування засудженим покарання за новим вироком момент затримання засудженого за попереднім вироком, тобто вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від                                    24 листопада 2017 року, що узгоджується з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, де вказано, що в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.  
Тому доводи касаційної скарги захисника про те, що складанню за правилами ч. 4 ст. 70 КК України підлягала фактично невідбута на час ухвалення рішення місцевим судом частина покарання за попереднім вироком у виді 6 місяців і 9 днів позбавлення волі,                           є необґрунтованими, оскільки поняття невідбутої частини покарання, про що веде мову захисник, відноситься до положень ст. 71 КК України, а не ст. 70 цього ж кодексу.   
Разом із цим, й ураховуючи вище вказане, колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні                   ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України помилково вказав про застосування принципу повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який застосовується при призначенні покарань за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, що може бути виправлене шляхом зміни оскаржуваних рішень.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження,  ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні ним 04 листопада 2017 року злочину, передбаченого                          ч. 1 ст. 125 КК України, який відповідно до положень  ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, 
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Однак, при розгляді кримінального провадження суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що з часу вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, і на час постановлення ухвали апеляційним судом (17 грудня 2019 року) сплинув строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, визначений у                       п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України за злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України. 
Крім того, колегія суддів зауважує, що під час звільнення від кримінальної відповідальності на підставіст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі                             ч. 5 ст. 74 КК України.
Таким чином, оскаржувані судові рішення мають бути змінені в частині звільнення засудженого від покарання за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі положень п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України і, як наслідок, виключення з оскаржуваних рішень посилань                               на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України з визначенням остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України. 
Ураховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити, а касаційну скаргу захисника - залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі п. 1 ч. 1 ст.49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.
Виключити з вироку та ухвали посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі положень ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарання, призначеного вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року, з покаранням за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24  листопада 2017 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 10 місяців. 
В іншій частині вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                          є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                         ОСОБА_3