ПОСТАНОВА
Іменем України

19 червня 2020 року 
Київ
справа №822/256/16
адміністративне провадження №К/9901/55320/18, К/9901/56620/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №822/256/16 

за позовом  ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міністерство юстиції України, Служба безпеки України, Міністерство внутрішніх справ України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами   Державної міграційної служби України та Міністерства юстиції України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року (колегія суддів у складі  головуючого судді - Шевчука О.П. , суддів: Петричковича А.І. , Михайлова О.О.) та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Сторчака В. Ю., суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюка Р.В.) 

І РУХ СПРАВИ
1.           У  лютому 2016 року ОСОБА_1  звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство юстиції України, Служба безпеки України, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №29-к від 01 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області, 02 лютого 2016 року, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України;
- поновити ОСОБА_1 , на посаді начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області.
- стягнути з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2016 року по день фактичного поновлення на посаді;
- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць.
2.          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної міграційної служби України №29-к від 01 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області, 02 лютого 2016 року, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області.
Стягнуто з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 лютого 2016 року по 31 січня 2018 року включно в сумі 260952 грн. 39 коп.
Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, що становить 10873 грн. 02 коп., звернено до негайного виконання. 
3.          Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Державна міграційна служба України та Міністерство юстиції України звернулися із касаційними скаргами до Верховного Суду, в якій просили їх скасувати та ухвалити нове рішення – про відмову у задоволенні позову. 
4.          Ухвалами Верховного Суду від 25 липня 2018 року та 01 жовтня 2018 року відкриті провадження за касаційними скаргами Державної міграційної служби України та Міністерства юстиції України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у справі № 822/256/16.
5.          У зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О.В., відповідно до рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14, розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду – керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі № 822/256/16 (провадження К/9901/55320/18).
6.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу від 06 червня 2019 року касаційну скаргу у справі № 822/256/16 (провадження К/9901/55320/18) передано на розгляд колегії суддів у складі: Калашнікова О.В. (головуючий суддя), судді: Білак М.В., Губська О.А. 
7.          Верховний Суд ухвалою від 21 червня 2019 року на підставі пункту 5 частини першої статті 340 КАС України прийняв до провадження вищевказані касаційні скарги.
8.             Державна міграційна служба України також звернулася із заявою (відзивом), в якому просила об`єднати в одне касаційне провадження касаційну скаргу Державної міграційної служби України та Міністерства юстиції України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у справі № 822/256/16.
9.           Позивач відзивів на касаційні скарги не подавав.
II ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10.           ОСОБА_1 , в період з 27 вересня 2012 року по 01 лютого 2016 року працював на посаді начальника ДМС України в Хмельницькій області.
11.           Судом встановлено факт здійснення ДМС України перевірки керівництва ГУ ДМС у Хмельницькій області відносно достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.3 і 4 ст.1 Законом України "Про очищення влади".
12.           ДМС України надіслано запити до Служби безпеки України, ДПІ у м.Хмельницькому ГУ ДФС у Хмельницькій області, територіального управління ДСА України в Хмельницькій області, Головного управління юстиції у Хмельницькій області, Генеральної прокуратури України, МВС України, щодо перевірки відомостей стосовно начальника ДМС у Хмельницькій області ОСОБА_1 .
13.           На виконання вимог Закону України "Про очищення влади", Служба Безпеки України повідомила, що відсутні заборони, передбачені ч.3 та 4 ст.1 Закону України "Про очищення влади" щодо ОСОБА_1 ..
14.           Відповідно до довідки від 26.10.2015 року про результати проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені ч.3 та 4 ст.1 Закону України "Про очищення влади".
15.           17 грудня 2015 року до ДМС України надійшов лист № 24/л-82663, в якому зазначено, що у зв`язку із виявленням додаткової інформації щодо відомостей, які підлягали перевірці згідно із запитом від 25 березня 2015 року №10-1768/1-15 та відповідно до п.1 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади" (далі - Закон), яка впливає на суть раніше надісланого висновку від 29 травня 2015 року №24/33684-Л стосовно ОСОБА_1 повідомлено, що у період з 12 листопада 1990 року по 01 березня 1992 року останній проходив військову службу на штатних посадах КДБ УРСР.
16.           Згідно п.35 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", якщо відповідь/висновок/копія судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, є неповними або суперечать іншим матеріалам перевірки, орган, в якому проводиться перевірка, з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації одноразово звертається із запитом до органів перевірки, які зобов`язані розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.
17.           ДМС України звернулась до СБУ з листом від 31 грудня 2015 року №10-7746/1-15 про уточнення наданої інформації.
18.           На звернення ДМС України, СБУ надало відповідь листом "Про надання уточненої відповіді стосовно ОСОБА_1 " від 20 січня 2016 року №24/6-133 згідно якого, повідомлено, що за наявними в СБУ матеріалами рядовий ОСОБА_1 , який прибув із запасу Збройних Сил УРСР, зобов`язався проходити військову службу в системі КДБ СРСР, відповідно до Положення про проходження військової служби прапорщиками і мічманами Збройних Сил СРСР з 12 листопада 1990 року та прийнятий на дійсну військову службу прапорщиком терміном на п`ять років. Йому було присвоєне військове звання "прапорщик" і він був призначений на штатну посаду в Управлінні КДБ УРСР по Івано-Франківський області. ОСОБА_1 призначений на штатну посаду 01 березня 1992 року в Управління СНБУ по Івано-Франківській області. Лейтенант ОСОБА_1 , за ст.65 п."є" Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу звільнений з дійсної військової служби в запас ЗСУ та виключений зі списків особового складу з 03 травня 1995 року. При цьому, у вказаному вище листі, зазначено, що листом СБУ від 29 травня 2015 року №24/33684-Л надалі не керуватись.
19.           Судом встановлено, що вказаний вище лист є останньою відповіддю, що надійшла від органів перевірки за результатами проведеної перевірки, а саме - лист СБУ від 20 січня 2016 року №24/6-133, яким поінформовано, що повідомлені ОСОБА_1 відомості у заяві про незастосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону за критеріями, визначеними пунктом 3 частини 4 статті 3 Закону, є недостовірними.
20.          Працівниками управління кадрового забезпечення та антикорупційного моніторингу складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом стосовно ОСОБА_1 № 10-76/26 від 29 січня 2016 року.
21.           Наказом Державної міграційної служби України № 29-к від 01 лютого 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Державної міграційної служби України в Хмельницькій області з підстав, передбачених пунктом 7/2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.
22.           Таким чином, наказ ДМС України від 01 лютого 2016 року №29-к "Про звільнення ОСОБА_1 " було прийнято у зв`язку з застосуванням заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, за критеріями, визначеними пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону, відповідно до підпунктів 12, 25 пункту 10 Положення про ДМС України, на підставі листів СБУ від 17 грудня 2015 року №24л-82663 та від 20 січня 2016 року №24/6-133, довідки про результати перевірки, передбаченої Законом, та листів ДМС України Міністру МВС України та Хмельницькій обласній державній адміністрації.
23.           Зазначене вище слугувало підставою звернення позивача до суду з даним позовом, оскільки, на його думку, ДМС України, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, порушила вимоги Закону України "Про очищення влади", чим позбавила позивача гарантованого Конституцією України права на працю.
ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
24.            Суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи справу по суті, прийшли до висновку про наявність порушень з боку відповідача, при прийнятті оскаржуваного наказу ДМС України від 01 лютого 2016 року №29-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".
25.           Так, на думку судів, відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ, порушив Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563.
26.           Зокрема, суди встановили, що на момент направлення СБУ другого листа відповідачу, перевірка позивача відповідно до Закону України "Про очищення влади" та Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 вже була завершена. При цьому, чинним законодавством України, що регулює питання люстрації не передбачено проведення повторних перевірок чи безкінечний процес проведення перевірок осіб після їх фактичного завершення.
27.           Таким чином, суди зазначили, що повторний запит відповідача від 31.12.2015 року № 10-7746/1-15 до СБУ та повторна Довідка про результати проведення перевірки позивача є незаконними, оскільки здійсненні не у спосіб встановлений законом та після фактичного проведення перевірки позивача.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
28.          У касаційній скарзі ДМС України вказала, що у відповідності до положень частини 3 статті 1, пункту 3 частини 4 статті 3 Закону України «Про очищення влади» встановлено заборону колишнім штатним працівникам КДБ УРСР протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, зазначені у ч.ч. 1, 2, 4, 8 ст. 3 Закону. Займана позивачем посада входить до вищевказаного переліку. Крім того, касатор зазначив, що  до повноважень ДМС не входить здійснення перевірок відомостей стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами КДБ СРСР, КДБ УРСР та інших союзних республік. Вказує на виникнення у нього з моменту надходження листа СБУ від 20 січня 2016 року за № 24/6-133 обов`язку у триденний строк підготувати довідку про результати перевірки за формою, визначеною чинним законодавством, та у триденний строк після складення довідки прийняти рішення про звільнення особи.
29.           Крім того, Державна міграційна служба, на думу касатора, не є належним відповідачем у справі щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки в даному випадку ці кошти мають бути стягнуті з рахунків УДМС у Хмельницькій області. 
30.          Касатор вважає, що відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України підстави, передбачені Законом України "Про очищення влади", є підставами припинення трудового договору. Таким чином, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 від 01 лютого 2016 року №29-к є законним та обгрунтованим, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача.
31.          Міністерство юстиції України у касаційній скарзі зазначило, що вимоги позивача є безпідставними, необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки позивач проходив службу в органах КДБ СРСР, що встановлено в ході спеціальної перевірки, а тому відповідач зобов`язаний був прийняти оскаржуваний наказ. При цьому зазначає, що звільнення позивача не було звільненням за ініціативою адміністрації, а здійснено на підставі загальної підстави припинення трудових відносин передбачених КЗпП України.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.           Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
33.           Аналізуючи доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на наступне.
34.            Механізм очищення влади визначено постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади", якою затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" (далі Порядок №563).
35.           Згідно пункту 5 Порядку №563, керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі, в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу.
36.           Відповідно до ч. 9 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформація про початок проходження перевірки особою та копії її заяви та декларації (крім відомостей, що віднесені законом до інформації з обмеженим доступом) розміщуються протягом трьох днів після одержання заяви на офіційному веб-сайті органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.
37.           Судами встановлено, що відповідачем вказана вимога Закону була проігнорована, на офіційному сайті Державної міграційної служби України (за посиланням http://dmsu.gov.ua/) взагалі відсутня інформація щодо початку проведення перевірки позивача. В розділі Очищення влади на сайті Державної міграційної служби України така інформація також відсутня.
38.           Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці (пункт 6 Порядку №563).
39.           Вказівка відповідача на публікацію інформації про початок проведення перевірки в органі - Державній міграційній службі України здійснена на вимоги п. 6 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" і є обов`язком відмінним, від того, який встановлює закон для публікації інформації про початок проходження перевірки конкретної особи.
40.           Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563, (далі Перелік) перевірку здійснюють такі органи, як Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України.
41.           Згідно пункту 36 Порядку №563 на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу).
42.           У відповідності до пункту 37 Порядку №563, керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.
43.           Стаття 5 Закону України "Про очищення влади" встановлює, що день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки (ч. 8).
44.           Судами встановлено, що перевірка позивача фактично розпочалася 23.03.2015 року.
45.           Частиною 11 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" визначено, що орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
46.           Таким чином, зазначені вимоги Закону вказують на те, що перевірка має бути закінчена після отримання усіх висновків від органів, що уповноважені проводити відповідні перевірки, але не пізніше ніж по сплину шістдесяти днів з моменту її початку.
47.           Судами встановлено, що перевірка позивача була завершена з порушенням встановлених строків, а саме - 26.10.2015 року, у зв`язку з чим позивачу видано довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", згідно якої встановлено, що до позивача не застосовуються заборони, передбачені ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».
48.           Таким чином суди правильно вказали, що на момент направлення СБУ другого листа відповідачу, перевірка позивача відповідно до Закону України "Про очищення влади" та Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 вже була завершена. Чинним законодавством України, що регулює питання люстрації не передбачено проведення повторних перевірок.
49.           Відповідно, складена відповідачем друга довідка № 10-76/26 від 29 січня 2016 року про результати перевірки позивача після отримання листа СБУ від 30.12.2015 р., свідчить про проведення відповідачем фактично ще однієї люстраційної процедури відносно позивача, що є порушенням встановлених вимог Закону України «Про очищення влади».
50.          Враховуючи зазначене вище, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що і повторний запит відповідача від 31.12.2015 року № 10-7746/1-15 до СБУ, і повторна Довідка № 10-76/26 від 29 січня 2016 року про результати проведення перевірки є такими, що порушують вимоги закону, адже ні Закон України "Про очищення влади", ні Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 не передбачають складення повторних чи кількох довідок про результати проведення перевірки.
51.           Щодо інформації, наданої СБУ відповідачу від 17.12.2015 року №24/л-82663 про проходження позивачем військової служби на штатних посадах КДБ УРСР, що слугувало підставою для прийняття оскаржуваного наказу, виходячи з критерію заборони, вказаного пунктом 3 частини 4 статті 3 Закону, колегія суддів зазначає наступне.
52.           Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначаються Законом України "Про очищення влади".
53.           Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1 Закону, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
54.           Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
55.           Згідно п.10 ч.1 ст.2 Закону, заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.
56.           Відповідно до ч.3 ст.1 Закону, визначено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Закону, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
57.           Відповідно до ч. 3 ст. 1 та п.3 ч.4 ст.3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).
58.          Судами встановлено, що позивач з 29 червня 1986 року по 31 травня 1988 року проходив військову службу на посаді рядового складу у військовій частині пп.67844, що підтверджується відомостями зазначеними у військових квитках позивача: серія НОМЕР_1 та серія НОМЕР_2 .
59.          З 09 липня 1987 року проходив військову службу на посаді водія у військовій частині пп18702 та згідно наказу №116 від 31 травня 1988 року виключений із вказаної військової частини.
60.           З 12.11.1990 року позивач прийнятий на дійсну військову службу прапорщиком терміном на п`ять років. З 01 березня 1992 року позивач призначений на штатну посаду в Управлінні СНБУ по Івано - Франківській області. Лейтенант ОСОБА_1 з 03.05.1995 року звільнений з дійсної військової служби в запас Збройних Сил України та виключений зі списків особового складу, що підтверджується листом СБУ №24/6-133 ВІД 20.01.2016 року та військовим квитком позивача серія НОМЕР_2 .
61.           Також, згідно відповіді наданої СБУ від 17.12.2015 року №24/л-82663, позивач з 12.11.1990 року по 01.03.1992 року проходив військову службу на штатних посадах КДБ УРСР.
62.            Відповідно до ст.ст. 60, 61 Конституції УРСР від 20 квітня 1978 року, захист Вітчизни є священний обов`язок кожного громадянина України. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин перед народом. Військова служба в рядах Збройних Сил - почесний обов`язок громадян Української РСР.
63.           Згідно зі статтею 1 Закону СРСР "Про загальнообов`язковий військовий обов`язок" загальнообов`язковий військовий обов`язок є законом. Військова служба в лавах Збройних Сил СРСР є почесним обов`язком громадян СРСР.
64.           Відповідно до статті 2 даного Закону захист вітчизни - священний обов`язок кожного громадянина СРСР. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин.
65.           Згідно статті 3 Закону СРСР "Про загальнообов`язковий військовий обов`язок" встановлено, що всі чоловіки - громадяни СРСР, незалежно від расової чи національної належності, віросповідання, освіти, осілості, соціального чи майнового стану, зобов`язані проходити дійсну військову службу в лавах Збройних Сил СРСР.
66.           Радою Міністрів СРСР 18 березня 1985 року прийнято Постанову № 240 "Про затвердження Положення про проходження військової служби офіцерським складом Збройних сил СРСР". Вказане Положення прийнято на виконання норм Закону СРСР "Про загальнообов`язковий військовий обов`язок".
67.           Пункт 2 Положення встановлює, що дія Положення поширюється в тому числі на офіцерський склад органів Комітету державної безпеки СРСР.
68.           Враховуючи порядок проходження військової служби та те, що служба в Комітеті державної безпеки за законом прирівняна до служби в лавах Збройних Сил СРСР та Прикордонній службі, позивач виконував свій обов`язок перед УРСР.
69.           Відповідно до Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
70.           Колегія суддів також враховує, що згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
71.          У відповідності до статті 4 цієї Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.
72.           Питання щодо виникнення дискримінації у зв`язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ) у справі "Сідабрас і Джяутас проти Литви". У даному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 8 Конвенції. Зокрема, заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв`язку з їх статусом "колишніх працівників КДБ". Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (п. 48).
73.           У пункті 49 рішення суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них роботи в органах державної безпеки.
Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, які полягали в незаконному звільненні у зв`язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ.
74.           Крім того, у пункті 69 цього рішення Європейський суд з прав людини вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв`язку із колишньою роботою в КДБ.
75.           Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.
76.           Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14 лютого 2006 року у справі "Турек проти Словаччини", від 24 квітня 2007 року у справі "Матиєк проти Польщі", від 17 липня 2007 року у справі "Бобек проти Польщі", від 15 січня 2008 року у справі "Любох проти Польщі").
77.          При цьому, встановлення Законом України "Про очищення влади" критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України. 
78.          17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі – рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.
79.          Задовольняючи позов ЄСПЛ виходив з того, що «…суд свідомий ситуації, яка склалася в Україні у відповідний час. Однак нібито невідкладна потреба у Законі контрастує з тим фактом, що за Законом заборону до заявників було застосовано на десять років. Суд не піддав сумніву, що після подій, що відбулися в України в той час, зміни в особовому складі цілком могли бути потрібні. Однак Суду не було доведено, що ситуація залишалася настільки нестабільною, що було неможливо вивчити індивідуальну роль кожної особи з наступним можливим поступовим скасуванням обмежувальних заходів…». «...П`ятий заявник був звільнений за перебування на посаді другого секретаря райкому Комуністичної партії. Суд згадав, що він вже встановив порушення Конвенції у справах проти інших держав у ситуаціях, де між діяльністю особи в структурах тоталітарного режиму і застосуванням до неї люстрації пройшов значний час. Суд відзначив, що у випадку п`ятого заявника цей часовий розрив склав 23 роки і не було ніякої інформації щодо будь-якої негативної діяльності з його боку протягом цього часу. Суд дійшов висновку, що українські органи влади не навели причин, які б виправдали застосування люстрації проти осіб, які лише займали певні посади в Комуністичній партії до 1991 року, за відсутності звинувачень у конкретній антидемократичній діяльності з їхнього боку. Крім того, люстраційні заходи щодо п`ятого заявника було особливо непропорційними. Не було наведено жодного серйозного аргументу, що заявник, місцевий чиновник в сфері сільського господарства, міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. Органи влади продемонстрували повну зневагу до його прав. Таким чином, втручання у права усіх п`яти заявників не було необхідним у демократичному суспільстві і статтю 8 Конвенції було порушено».
80.          ЄСПЛ звернув увагу, що існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Усталений принцип практики ЄСПЛ - люстрація не може служити покаранню, бути відплатою чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
81.          Враховуючи, що рішення ЄСПЛ є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції, суди при розгляді справ зобов`язані враховувати практику ЄСПЛ.
82.          Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому  його застосування становить порушення положень Конвенції.
83.           Частиною 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади», визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
84.          Отже, для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
85.           Разом з тим, як встановлено судами та не заперечується учасниками справи, в ході розгляду справи відповідачем не надано будь-яких доказів того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв у їх здійсненні), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
86.          На підставі встановлених у цій справі обставин, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки оскаржуване рішення не ґрунтується на правильному застосуванні норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, зокрема критеріям законності, обґрунтованості, пропорційності та розсудливості.
87.          Що стосується аргументів касаційної скарги про те, що Державна міграційна служба України не є належним відповідачем у справі щодо відшкодування коштів за час вимушеного прогулу, слід зазначити про таке.
88.          Згідно з пунктом 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 (далі - Положення), Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
89.          Згідно з пунктом 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
90.          Відповідно до пункту 7 Положення ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.
91.          Згідно з частиною першою статті 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
92.          Частиною другою статті 22 Бюджетного кодексу України, зокрема передбачено, що головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно: за бюджетними призначеннями, визначеними законом про Державний бюджет України, - установи, уповноважені забезпечувати діяльність Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України в особі їх керівників; міністерства, Національне антикорупційне бюро України, Конституційний Суд України, Верховний Суд, Вища рада правосуддя та інші органи, безпосередньо визначені Конституцією України, в особі їх керівників, а також Державна судова адміністрація України, Національна академія наук України, Національна академія аграрних наук України, Національна академія медичних наук України, Національна академія педагогічних наук України, Національна академія правових наук України, Національна академія мистецтв України, інші установи, уповноважені законом або Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у відповідній сфері, в особі їх керівників.
93.          Враховуючи викладене, Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади та головним розпорядником бюджетних коштів територіальних органів, а тому є належним відповідачем у даній справі.
94.          Аналогічного правового висновку Верховний Суд дійшов, зокрема, у постанові від 26 листопада 2019 року (справа № 826/9573/14).
95.          Розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оспорюється.
96.          Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
97.           З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
98.           Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
99.           Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,-
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційні скарги  Державної міграційної служби України та Міністерства юстиції України – залишити без задоволення.
2.          Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року по справі №822/256/16 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 О.А. Губська ,
Судді Верховного Суду