П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 766/22791/17	

                                                                                                                                        Головуючий першої інстанції Ус О.В.
                                                                                                  Час та місце ухвалення судового рішення « 11:01», м. Херсон 
                                                                                                          Повний текст судового рішення складений 06.08.2019р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського  Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення   Херсонського міського суду Херсонської області   від 06 серпня 2019 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до  тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу прикордонної служби «Херсон» старшого лейтенанта Блик Юрія Олександровича, треті особи відділ прикордонної служби «Херсон» Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії про скасування постанови щодо притягнення до адміністративної відповідальності,-

В С Т А Н О В И В:

27.12.2017р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу прикордонної служби «Херсон» старшого лейтенанта Блик Ю.О., треті особи: відділ прикордонної служби «Херсон» Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії про скасування постанови №165464 від 27.11.2017р. щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.202 КУпАП, накладення на нього штрафу у сумі 119грн.; закриття провадження у адміністративній справі.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області   від 06.08.2019р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом першої інстанції при вирішені справи вимог законодавства, неповне з`ясування обставин справи, внаслідок чого просить рішення скасувати та прийняти нове яким задовольнити позовні вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що 23.11.2017р. о 17.00 год. інспектором прикордонної служби - 1 категорії-начальником спеціального приміщення Філатовим О.А. складено  протокол про адміністративне правопорушення АзЧРУ №165464, в якому зазначено, що на 3-му причалі прикордонним нарядом був виявлений громадянин України ОСОБА_1 , який перебував без відповідних документів, а саме без перепустки на право знаходження на території пункту пропуску «Херсонський морський торгівельний порт», чим порушив вимоги  ст. 26 Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991 року  та п.3.1 розділу 3 Інструкції про встановлення та контроль за додержанням режиму в пункті пропуску через державний кордон України для міжнародного морського вантажного сполучення «Херсонський морський торгівельний порт» 19.11.2012 року №1092. /а.с.30/
За наслідками виявленого правопорушення, начальником відділу прикордонної служби «Херсон» Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України старшим лейтенантом Блик Ю.О. винесено постанову №165464 від 27.11.2017р. про накладення на позивача адміністративного стягнення у розмірі 119грн. за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.202 КУпАП. 
Як вбачається зі змісту постанови, що 23.11.2017 р. о 17-00 год. прикордонним нарядом «Контроль за режимом» в пункті пропуску Херсонський морський торгівельний порт в районі 3-го причалу виявлено громадянина ОСОБА_1 , який перебував без відповідних документів, а саме без перепустки на право знаходження на території пункту пропуску, чим порушив вимоги  ст. 26 Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991 року  та п.3.1 розділу 3 інструкції про встановлення та контроль за додержанням режиму в пункті пропуску через державний кордон України для міжнародного морського вантажного сполучення ХМТП затвердженої наказом начальника Одеського прикордонного загону №1092 від 19.11.2012 року, тобто вчинив правопорушення, передбачене  ст.202 КУпАП. /а.с.31/
Не погоджуючись з притягненням до адміністративної відповідальності, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог з наступних підстав. 
Відповідно до  ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
          Відповідно до ст.1  Закону України «Про державну прикордонну службу України»  на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.
          Відповідно до ст.7 Закону України «Про державну прикордонну службу України» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, здійснює управління Державною прикордонною службою України, бере участь у розробленні та реалізації загальних принципів правового оформлення і забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
          Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до компетенції Державної прикордонної служби України, розробляє пропозиції, спрямовані на його вдосконалення, і в установленому порядку вносить їх на розгляд Президента України або Кабінету Міністрів України.
          З метою ефективного виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, утворюються територіальні органи - регіональні управління.
          Положення про регіональні управління затверджується Головою Державної прикордонної служби України.
          Начальники регіональних управлінь призначаються на посади Головою Державної прикордонної служби України.
          Згідно зі ст.202 КУпАП порушення прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон України або режимних правил у контрольних пунктах в`їзду - виїзду тягне за собою накладення штрафу на громадян від семи до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на посадових осіб - від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч.1  ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України  (надалі -  КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
          Згідно з п.7 ч.1 ст. 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
          Згідно зі  ст.222-1 КУпАП  органи Державної прикордонної служби України розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон України або режимних правил у контрольних пунктах в`їзду - виїзду, порушенням іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні і транзитного проїзду через її територію, невиконанням рішення про заборону в`їзду в Україну, порушенням порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України або виїзду з неї, а також з порушенням порядку в`їзду до району проведення антитерористичної операції або виїзду з нього (стаття 202,  частина друга  статті 203,                          стаття 203-1  (щодо порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України, контрольному пункті в`їзду-виїзду або контрольованому прикордонному районі),  статті 204-2,  204-4). 
          Від імені органів Державної прикордонної служби України розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право: начальники органів охорони державного кордону та Морської охорони Державної прикордонної служби України та їх заступники; інші посадові особи, уповноважені керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону України.
          Уповноважені посадові особи органів Державної прикордонної служби України можуть стягувати накладені ними штрафи незалежно від їх розміру в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон, контрольних пунктах в`їзду-виїзду та місцях їх дислокації виключно за допомогою безготівкових платіжних терміналів.
          Відповідно до п.2 ч.2 ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання органів, зазначених у  статтях 222 - 244-21  цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи цих органів. Крім того, протоколи про адміністративні правопорушення мають право складати, зокрема, член громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону (стаття 202).
          Пунктом 3 ч.1  ст.288 КУпАП визначено порядок оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення    передбачено, що постанову іншого органу (посадової особи)    про    накладення адміністративного стягнення, постанову по    справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване в автоматичному режимі можна оскаржити у вищестоящий орган (вищестоящій посадовій особі) або в районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд, у порядку, визначеному  Кодексом адміністративного судочинства України, з особливостями, встановленими цим Кодексом.
          Аналіз наведених норм права свідчить про те, що при розгляді справ про адміністративні правопорушення, зокрема, передбачених  ст.202 КУпАП  уповноваженні особи відповідного орану діють не як самостійний суб`єкт владних повноважень, а від імені органів Державної прикордонної служби України.
          Отже, уповноваженні особи відповідного орану не можуть виступати самостійним відповідачем у таких справах, оскільки належним відповідачем є саме відповідний орган, на який, зокрема положеннями  ст.222-1КУпАП  покладено функціональний обов`язок розглядати справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.202 КУпАП.
          Використання у зазначених вище нормах формулювань «від імені органів Державної прикордонної служби України», «розгляд яких віднесено до відання органів, зазначених у статтях 222-244-20  КУпАП»  вказує на те, що відповідачем у таких справах, які розглядаються судом в порядку, визначеному  КАС України, є саме орган державної влади - суб`єкт владних повноважень, а не особа, яка перебуває з цим органом у трудових відносинах та від його імені здійснює розгляд справ про адміністративні правопорушення та накладає адміністративні стягнення.
Разом з тим, Державна прикордонна служба України до участі у справі в якості належного відповідача залучена не була, а її структурне утворення відділ прикордонної служби «Херсон» Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України було залучено до участі у справі в якості третьої особи.
          Відповідно до ч.1 ст.48 КАС України суд першої інстанції, встановивши, що з адміністративним позовом звернулася не та особа, якій належить право вимоги, або не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, може за згодою позивача допустити заміну первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.
          Згідно з ч.3 ст.48 КАС України якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні адміністративного позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.
Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Разом з тим, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності.
          Таким чином, суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
          Також, колегія суддів зазначає, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.
           Проте, суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального  закону  не дотримався, та, вирішуючи спір про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, передбачене  ст.202 КУпАП, поданий до ТВО начальника відділу прикордонної служби «Херсон» старшого лейтенанта Блик Ю.О., не з`ясував хто є належним відповідачем у справі та не вирішив питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача.
           Жодних доказів того, що суд запропонував позивачу здійснити заміну другого відповідача матеріали справи не містять.
            Згідно з ч.3 ст.48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
                    Відповідно до ч.7 ст.48 КАС України заміна позивача допускається до початку судового розгляду справи по суті. Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.
                    Оскільки суд першої інстанції не залучив до участі у справі належного відповідача, а КАС України не надає апеляційній інстанції процесуальних повноважень здійснювати на стадії апеляційного розгляду справи заміну неналежного відповідача чи залучати другого відповідача, а також повертати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що результатом розгляду цієї справи повинна бути відмова у задоволенні позовних вимог з вищенаведених підстав.
                    Колегія суддів також зазначає, що відмова у задоволенні адміністративного позову, заявленого до неналежного відповідача, за умови неможливості його заміни на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку, не позбавляє позивача права на повторне звернення до суду з тим самим позовом, проте вже до належного відповідача.
          Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.12.2019р. (справа №724/716/16-а)
          З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
                      Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -  

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення  Херсонського міського суду Херсонської області   від 06 серпня 2019 року скасувати.
Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до  тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу прикордонної служби «Херсон» старшого лейтенанта Блик Юрія Олександровича, треті особи відділ прикордонної служби «Херсон» Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії про скасування постанови щодо притягнення до адміністративної відповідальності.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Суддя	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.