Постанова
іменем України 
14 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 761/34909/17
провадження № 51-10064 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
захисників                                        ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,                              виправданих                                   ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого                ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від                         30 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 жовтня                  2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000002150, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у с. Головіно Сахалінської області Російської Федерації, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались у скоєнні незакінченого замаху на заволодіння чужим майном                    в особливо великих розмірах шляхом обману, вчиненого за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.
17 серпня 2016 року, приблизно о 12:00 у приміщенні ресторану “Тифліс“, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Рогнідинська, буд. 1/13, ОСОБА_10 зустрівся зі ОСОБА_9 для отримання безоплатної консультації щодо судової перспективи господарського спору про визнання недійсним патентів                                  ТОВ ”Богадар“, інтереси якого ОСОБА_10 представляв. Під час розмови                                        у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 . 
Для доведення свого злочинного умислу до кінця, з метою введення ОСОБА_10 в оману щодо наявності у нього впливових зв`язків у судовій гілці влади та забезпечення винесення судом рішення на користь ТОВ ”Богадар“, того ж дня ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 про свій злочинний план та запропонував останньому взяти участь у вчиненні злочину, на що                          ОСОБА_8 погодився.При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що                 в силу своїх службових повноважень як члена Вищої ради юстиції, не будучи суддею, уповноваженим на розгляд конкретних справ, він не може реально забезпечити ухвалення судом будь-якого рішення.
Під час розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що його давній приятель ОСОБА_8 , з яким він щойно мав розмову, будучи членом Вищої ради юстиції, за допомогою своїх зв`язків у Вищому господарському суді України, безпосередньо через голову Вищого господарського суду України може забезпечити прийняття рішень будь-якими господарськими судами в Україні незалежно від інстанції і місця знаходження та, відповідно, вирішити питання про відмову у задоволенні позову про визнання недійсними патентів ТОВ «Богадар»                    і залишення його в силі судами апеляційної та касаційної інстанцій.                                    При цьому ОСОБА_9 наголосив, що вирішення даного питання, згідно з вимогами                        ОСОБА_8 , буде коштувати 500 000 доларів США.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом обману намагаються спонукати його до добровільної передачі грошових коштів через створення у нього хибної впевненості у вигідності таких дій та можливості впливу члена Вищої ради юстиції на прийняття рішень судами, ОСОБА_11 19 серпня 2016 року звернувся із заявою до правоохоронних органів з метою виявлення, фіксації і припинення можливих злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 
6 вересня 2016 року о 14:31 у приміщенні ресторану «Тифліс» згідно попередньої домовленості ОСОБА_10 зустрівся зі ОСОБА_9 , який під час розмови повідомив, що грошові кошти у сумі 500 000 доларів США необхідно буде сплатити у три етапи: 150 000 доларів США за позитивне рішення суду першої інстанції,                     150 000 доларів США за позитивне рішення апеляційного суду, 200 000 доларів США за позитивне рішення Вищого господарського суду України. ОСОБА_9 також повідомив, що ОСОБА_8 поставив вимогу, щоб грошові кошти передавалися не пізніше, ніж за тиждень до судового засідання, на якому повинно бути прийнято судове рішення.Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 домовились, що перша передача грошових коштів у сумі 150 000 доларів США повинна відбутись 21 вересня 2016 року перед судовим засіданням, яке призначене на 26 вересня 2016 року.
20 вересня 2016 року о 22:38 у телефонній розмові, що відбулася між                   ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вони узгодили свої подальші злочинні дії та інші обставини вчинення стосовно ОСОБА_10 кримінального правопорушення, ОСОБА_8 виразив стурбованість з приводу можливого викриття його                    у вчиненні злочину. Зокрема, ОСОБА_8 у завуальованій формі дав усну вказівку ОСОБА_9 , що після отримання останнім грошових коштів їх необхідно буде десь сховати та нікуди з грошима більше не їхати, чекати від нього подальших вказівок. Крім того, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що він розрахується з ним пізніше у місті Житомирі. Також ОСОБА_8 наголосив на тому, щоб ОСОБА_9 одразу після отримання від ОСОБА_10 грошових коштів повідомив ОСОБА_8 про це у прихованій формі.
21 вересня 2016 року о 12:55 ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу ресторану ”Поляна” на АДРЕСА_3 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 , вважаючи, що отримує від останнього грошові кошти у сумі 150 000 доларів США, отримав грошові кошти у сумі 51 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на вказану дату становило 1 315 800 грн,                           для нібито оплати за винесення судом першої інстанції рішення на користь                        ТОВ ”Богадар“.
Надаючи грошові кошти, ОСОБА_10 , будучи раніше введеним в оману щодо вигідності передачі такого майна, усвідомлював, що надає їх представнику Вищої ради юстиції, що наділений повноваженнями формувати суддівський корпус, який не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку із можливостями займаної посади. У той же час ОСОБА_8 , одержуючи за співучасті ОСОБА_9 грошові кошти, розумів (не міг не розуміти) значущість займаної ним посади,                       її статусність та можливості; ураховував також вагомість цієї посади у сприйнятті ОСОБА_10 , мету, яку той переслідував, та переконаність останнього у тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_8 .
Одразу після отримання ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 51 000 доларів США останнього було затримано у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Таким чином, з причин, які не залежали від їх волі, ОСОБА_8                                       та ОСОБА_9 не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення до кінця злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами                      ОСОБА_10 у сумі 500 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на вказану дату становило 12 900 000 гривень.
За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що провадження в суді першої інстанції здійснено незаконним складом суду, оскільки виправданий ОСОБА_8 як член Вищої ради юстиції та Вищої ради правосуддя приймав участь в розгляді дисциплінарних скарг на суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що було підставою для їх відводу/самовідводу. Вказує на необґрунтоване визнання судом недопустимими в якості доказів даних, отриманих у результаті проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій. Також посилається на неправильність висновків суду щодо порушення процедури вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру, як особі зі спеціальним статусом. Зазначенні обставини, на його думку, не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Виправданий ОСОБА_8 та захисник виправданого ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_7 подали заперечення на касаційну скаргу, в яких вказали на законність та обґрунтованість оскаржених потерпілим судових рішень і просили залишити їх без зміни.   
В судовому засіданні виправданий ОСОБА_8 , його захисники                 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 вказали на безпідставність доводів потерпілого ОСОБА_10 та просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Виправданий ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги потерпілого, вважали касаційну скаргу необґрунтованою та просили залишити її без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції – без зміни.
Потерпілий та прокурор про дату, час і місце касаційного розгляду були повідомлені належним чином, проте в судове засідання касаційної інстанції не з`явилися, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, клопотань про відкладення касаційного розгляду не направили. Тому на підставі ч. 4 ст. 434 КПК касаційний розгляд проведено без їх участі. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим                        і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно                      з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 цим вимогам закону відповідають.
Доводи потерпілого про ухвалення вироку незаконним складом суду у зв`язку                      з наявністю, на його думку, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК обставин, що виключають участь суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , є безпідставними. 
Так, діяльність Вищої ради правосуддя, утвореної шляхом реорганізації Вищої ради юстиції, як колегіального органу суддівського врядування, поширюється на всіх суддів в Україні без виключення. Тому сама по собі участь ОСОБА_8                        в якості члена Вищої ради правосуддя чи Вищої ради юстиції у розгляді дисциплінарних скарг на суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за змістом ст. 75 КПК не є безумовною підставою відводу цих суддів. 
У даному випадку питання наявності підстав для відводу/самовідводу                            є оціночним і повинно було вирішуватись за умови сумнівів будь-кого                              з учасників судового провадження або самих суддів щодо неупередженості складу суду.
Однак, як убачається з матеріалів справи, під час роз`яснення права відводу                             і з`ясування в учасників судового провадження, чи заявляють вони відвід складу суду чи окремим суддям, всі учасники, у тому числі й потерпілий, повідомили, що довіряють суду у визначеному складі й відводів не мають. Не було заявлено самовідводів й суддями, які ввійшли до складу колегії. 
Крім того, за результатами проведених Національним агентством з питань запобігання корупції перевірок фактів порушення суддями ОСОБА_14 ,              ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вимог Закону України "Про запобігання корупції" та наявності у діях цих суддів конфлікту інтересів під час розгляду даної кримінальної справи не встановлено.
За таких обставин, за відсутності сумнівів у неупередженості суддів під час здійснення провадження в суді першої інстанції, підстав вважати, що вирок постановлено незаконним складом суду, немає. 
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги потерпілого щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій, які було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_8                                           та ОСОБА_9 , колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою  у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого                у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності – достатності для постановлення обвинувального вироку.  
Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. 
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення. 
Згідно приписів ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Як убачається з матеріалів справи, під час здійснення досудового розслідування               у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК повноважень.
Так, кримінальне провадження було розпочате прокурором за заявою потерпілого ОСОБА_10 , внесеною до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 серпня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого                                 ч. 3 ст. 15  ч. 4 ст. 190 КК.
Згідно зі ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції. 
Тому, розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування.
Проте всупереч приписам процесуального закону, органи прокуратури з 19 серпня до 30 вересня 2016 року, тобто протягом одного місяця і десяти днів, здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі                   й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких було покладено в основу обвинувачення.
Крім того, вказані порушення процесуального закону не було усунуто й у результаті винесення Генеральним прокурором України постанови від 30 вересня 2016 року про визначення підслідності та доручення здійснення досудового розслідування слідчим органам Генеральної прокуратури України.
Так, підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК. Натомість за змістом  ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК.
Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення                              за наслідками такого розслідування його неефективності.
Разом із тим, в даному випадку кримінальне провадження щодо                          ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , розпочате за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КПК, в порушення приписів ч. 7 ст. 214 КПК не передавалось               з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування. Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК, у прокурора не було.
Таким чином враховуючи, що органи прокуратури діяли поза межами наданих                їм процесуальним законом повноважень, тому суд на підставі ст. 87 КПК правильно вказав на недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.
З цих підстав доводи потерпілого про необґрунтоване визнання судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є неспроможними.     
При цьому, надавши оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, суд обґрунтовано визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого                          їм злочину, оскільки самих лише показань потерпілого ОСОБА_10                                   є недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність обвинувачених до вчинення злочину.
Вказані обставини також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора та потерпілого надав доводам сторони обвинувачення належну оцінку та, з зазначенням підстав, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, правильно відмовив у їх задоволенні. Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.    
З огляду на недопустимість отриманих у результаті досудового розслідування доказів, доводи потерпілого про правомірність процедури вручення               ОСОБА_8 , як особі зі спеціальним статусом, повідомлення про підозру          є безпідставними.  
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли би вплинути на правильність висновків місцевого та апеляційного судів щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК, та були би підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню.
За наслідками розгляду касаційної скарги Суд дійшов такого висновку. Підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК. На підставі ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення органом, визначеним                       у ст. 216 КПК, досудового розслідування у розпочатому кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2018 року                    та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9  залишити без зміни, а касаційну скаргу потерпілого – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                               ОСОБА_15