ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 травня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/2733/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Головко О.В.,     
  
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою позовом ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року (суддя суду 1 інстанції Казанчук Г.П.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгола Романа Станіславовича про визнання протиправними дій, скасування припису та постанови, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького, головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгола Романа Станіславовича, в якому просив: 
  - визнати протиправними дії головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Р.С., пов`язані із проведенням планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю)  щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та результати позапланової (планової) перевірки будівництва індивідуального гаража за адресою: АДРЕСА_1 , які викладені в акті №181 від 11.10.2019 р., складеному головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунголом Романом Станіславовичем та скасувати останній;
- визнати протиправним та скасувати припис управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького №69 від 11.10.2019 р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий Лунгол Р.С. ; 
- визнати протиправною та скасувати постанову №45 управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького від 24.10.2019 р., якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 Кодексу про адміністративні правопорушення України, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що  відповідачем позапланова перевірка за результатами якої було складено спірні рішення проведена з порушення вимог чинного законодавства, оскільки згідно законодавства були відсутні підстави для її проведення, що визначено ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку №553. Крім того, позивач зазначає про те, що будівництво гаража здійснено відповідно до рішення виконавчого комітету Ленінської районного ради міста Кіровограда №38 від 20.01.1994 року та норм чинного законодавства, які діяли на момент будівництва і не регулювались нормативними актами на які міститься посилання у протоколі №68, приписі №69 та постанові №45. Стверджує про порушення посадовою особою відповідача положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю при проведенні перевірки, оскільки позивача не було повідомлено про проведення перевірки та ні позивач ні члени його родини не були присутні при її проведенні.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.01.2020 року закрито провадження у даній справі в частині позовної вимоги про визнання протиправними результатів позапланової (планової) перевірки будівництва індивідуального гаража за адресою: АДРЕСА_1 , які викладені в акті №179 від 11.10.2019 р., складеному головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунголом Романом Станіславовичем та скасування останнього.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.01.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано постанову №45 управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького від 24.10.2019р., якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 Кодексу про адміністративні правопорушення України, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500,00 грн. Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 768 гривень 40 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на необґрунтованість рішення суду першої інстанції, порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що позапланова перевірка була проведена за відсутності позивача та його представника, що є порушенням норм чинного законодавства. Також в порушення норм чинного законодавства, акт перевірки від 11.10.2019 року №181 не мітить підстав для проведення позапланової перевірки. Крім того, позивач зазначав, що будівництво гаража було здійснено відповідно до рішення виконавчого комітету Ленінської районної ради міста Кіровограда №38 від 20.01.1994 року та норм чинного законодавства, які діяли на момент будівництва і не регулювалися нормативними актами на які містяться посилання у спірних рішеннях. 
Відповідно до вимог  статті 311 КАС України  справа розглянута в порядку письмового провадження.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького на підставі звернення громадянина ОСОБА_4 щодо наявності дозвільних документів на встановлення гаражів у дворі по АДРЕСА_1 видано наказ №1/2 від 02.10.2019 р., на підставі якого видано направлення для здійснення позапланового заходу від 01.10.2019 р. №195, строк дії направлення з 01.10.2019р. до 14.10.2019 р. 
В подальшому головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунголом Р.С. за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства     у сфері містобудівної діяльності складено акт №181 від 01.10.2019 р., яким встановлено, що на час проведення перевірки виявлено виконання робіт з будівництва гаражу без повідомлення про початок виконання будівельних робіт на земельній ділянці не відведеної для такого будівництва.
За наслідками перевірки складений припис №69 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.10.2019 р., яким зобов`язано позивача з метою усунення виявлених порушень виконати знесення самочинно побудованого гаража за адресою АДРЕСА_1 , термін виконання до 11.12.2019 року.
Також за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено протокол №68 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11.10.2019р., яким зафіксовано виконання робіт з будівництва гаражу без повідомлення про початок виконання будівельних робіт на земельній ділянці не відведеній для такого будівництва та   призначено розгляд справи про адміністративне правопорушення на 10 год. 00 хв. 24.10.2019 року. 
Оскільки на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 24.10.2019 р. позивач не з`явився, того ж дня було винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №45, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 8500грн. 
Відмовляючи у задоволені частини позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Р . С. пов`язані із проведенням позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, є такими, що відповідають вимогам чинного законодавства. Винесений відповідачем припис щодо зобов`язання позивача усунути порушення вимог законодавства, суд визнав правомірним та таким, що відповідає частині 1 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»
Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне. 
Відповідно до частини першої  статті 41 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності»  (далі - Закон №3038-VI в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Згідно з абзацом 3 частини 1 статті 41 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Частинами третьою, четвертою вищезгаданої норми  Закону №3038-VI  також встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до  закону  справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (абзац другий частини першої  статті 41 Закону №3038-VI).
Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Абзацом другим пункту 1 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених  статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
За приписами пункту 5 цього ж Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Також, за приписами пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 12 Порядку №553 передбачено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, також ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку №553).
Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
Як слідує з матеріалів справи, ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлось суб`єкту містобудування (позивачеві) або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об`єкті будівництва під час здійснення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки. Доказів зворотного відповідачем не надано. Натомість, акт перевірки та складений на його підставі припис не містять відомостей щодо присутності позивача під час проведення такої перевірки та доказів вручення йому цих документів у день її проведення. Також не надано акта про відмову в отриманні таких документів позивачем або його представником у день проведення цієї перевірки. 
Про зазначене також свідчить отримання позивачем 17 жовтня 2019 року поштового відправлення від відповідача, в якому містилися акт перевірки від 11 жовтня 2019 року, припис про усунення порушення від 11 жовтня 2019 року, протокол про адміністративне правопорушення від 11 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.
Відповідно до змісту акта перевірки № 181 від 11.10.2019 відсутні відомості про дату отримання направлення на перевірку та номер направлення.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до змісту акта, припису та протоколу відомості щодо персональних даних та інше, оформлені комп`ютерним набором тексту, усі зазначені документи розпечатані на принтері, що свідчить про їх складання не за місцем огляду будівлі гаража.
Висновок суду першої інстанції про правомірність дій головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Р.С. , пов`язаних із проведенням позапланового заходу державного нагляду (контролю)  щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, з огляду на те, що доступ на об`єкт є вільним, а тому останній самостійно та без суб`єкта містобудування (позивача) або його представника, правомірно зайшов на прибудинкову територію багатоквартирного будинку, де знаходиться гараж (об`єкт контролю), є хибним, оскільки у розумінні вищенаведених приписів законодавства, передбачена ними обов`язковість присутності суб`єкта містобудування під час проведення архітектурно-будівельного контролю викликана не лише необхідністю надати доступ перевіряючому до об`єкту контролю, а й необхідністю дотримання прав суб`єкта містобудування при проведенні такої перевірки щодо можливості надання останнім відповідних пояснень та документів з приводу цієї перевірки тощо, чого у даному випадку дотримано не було. 
Встановлені судом обставини свідчать про те, що в даному випадку посадовою особою суб`єкта владних повноважень були порушені вимоги пунктів 7, 9, 12 Порядку №553, а тому такі дії при проведенні позапланової перевірки позивача не відповідають вимогам законодавства та унеможливили реалізацію позивачем наявних у нього прав і позбавили останнього процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю.
Верховний Суд неодноразово розглядав справи з подібними правовідносинами й, зокрема, у постанові від 27.02.2019 року у справі №210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення. 
Аналогічну позицію Верховний Суд також висловив у постанові від 07.02.2019 року у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017).
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для  задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Р.С., пов`язані із проведенням планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю)  щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та визнання протиправним та скасування припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького №69 від 11.10.2019 р.
За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позову із прийняттям у цій частині нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  317,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.01.2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог та в цій частині ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Визнати протиправними дії головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Р.С. при проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю)  щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Будівництво індивідуального гаража за адресою: АДРЕСА_1 ». 
Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького №69 від 11.10.2019 р.
В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.01.2020 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      О.В. Головко