ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/110/20                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  16 березня 2020 року                                                                                           м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Публічного акціонерного товариства "Арселор Міттал Кривий Ріг" на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом Відкритого акціонерного товариства "Молдавський металургійний завод" до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Публічне акціонерне товариство "Арселор Міттал Кривий Ріг" про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, 

ВСТАНОВИВ :

Відкрите акціонерне товариство "Молдавський металургійний завод" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі про:
- визнання протиправними дій Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України по складанню та направленню до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі документа "Розкриття інформації про методику розрахунку демпінгової маржі ВАТ "Молдавський металургійний завод", на підставі якого було підготовлено Основні факти та висновки про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова та прийнято рішення від 02.12.2019 № АД-430/2019/4411-03 "Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова";
- визнання протиправними дій Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України по складанню та направленню до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі Основних фактів та висновків про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова, на підставі якого було прийнято рішення від 02.12.2019 № АД-430/2019/4411-03 "Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова;
- визнання протиправним та скасування рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 02.12.2019 № АД-430/2019/4411-03 "Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова" у частині застосування строком на п`ять років остаточного антидемпінгового мита для виробника/експортера ВАТ "Молдавський металургійний завод" у розмірі 13,80 %, для інших виробників та експортерів товару походженням з Республіки Молдова -35,37 %;
- зобов`язання Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі прийняти рішення про припинення антидемпінгового розслідування стосовно ВАТ "Молдавський металургійний завод" та інших виробників та експортерів товару походженням з Республіки Молдова без застосування антидемпінгових заходів;
- зобов`язання Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі прийняти рішення та встановити, що ВАТ "Молдавський металургійний завод" не може бути суб`єктом переглядів антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова (проміжних чи у зв`язку із закінченням строку їх застосування). 
Водночас, 09 січня 2020 позивачем подано заяву про забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 02.12.2019 №АД-430/2019/4411-03 "Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова" у частині застосування строком на п`ять років остаточного антидемпінгового мита для виробника/експортера Відкритого акціонерного товариства "Молдавський металургійний завод" (зареєстроване місцезнаходження: 5500, Республіка Молдова, м. Рибниця, вул. Індустріальна, 1, ідентифікаційний номер (IDNO): 1003615000781 у розмірі 13,80 %, для інших виробників та експортерів товару походженням з Республіки Молдова - 35,37 % до моменту набрання законної сили судовим рішенням. 
Ухвалою  Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 січня 2020 року заяву про забезпечення адміністративного позову задоволено частково, а саме зупинено дію рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 02.12.2019 №АД-430/2019/4411-03 "Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова" у частині застосування строком на п`ять років остаточного антидемпінгового мита для виробника/експортера Відкритого акціонерного товариства "Молдавський металургійний завод" у розмірі 13,80 % до набрання законної сили рішенням по справі №640/110/20.
В апеляційній скарзі Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову в повному обсязі.
Публічне акціонерне товариство "Арселор Міттал Кривий Ріг" також звернулось з апеляційної скаргою, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову в повному обсязі.
Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представники акціонерного товариства "Арселор Міттал Кривий Ріг" підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову в повному обсязі.
Решта сторін до судового засідання не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю (ч. 2 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України).
За приписами частини 2  статті 151 КАС України  суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
При цьому, співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи до забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Суди не вправі вживати такі заходи до забезпечення позову, які є фактично рівнозначними задоволенню позовних вимог.
Також, при розгляді клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з врахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв`язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.
Отже, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій, рішень суб`єкта владних повноважень, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Механізм захисту національного товаровиробника від демпінгового імпорту з інших країн, митних союзів або економічних угруповань, регулювання засад і порядку порушення та проведення антидемпінгових розслідувань і застосування антидемпінгових заходів, визначає Закон України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту" (надалі - Закон).
За змістом ч.6 ст. 16 Закону, остаточне антидемпінгове мито справляється у відповідному розмірі та у кожному випадку окремо на недискримінаційній основі, незалежно від країни експорту, якщо у рішенні Комісії визначається, що імпорт відповідного товару є об`єктом застосування остаточних антидемпінгових заходів, за винятком імпорту, щодо якого відповідно до цього Закону експортером було взято відповідні зобов`язання.
Слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували або свідчили про існування імпорту, щодо якого позивачем, відповідно до ст.16 Закону, взято на себе відповідні зобов`язання. 
Попередні антидемпінгові заходи та остаточні антидемпінгові заходи застосовуються щодо імпорту товарів, які ввозяться на митну територію країни імпорту, після дати набрання чинності відповідним рішенням Комісії про застосування цих заходів, за винятками, визначеними цим Законом (ч.1 ст.17 Закону).
Датою набрання чинності оскаржуваним рішенням Комісії від 02.12.2019 №АД-430/2019/4411-03 "Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну прутків з вуглецевої та інших легованих сталей походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова" є 06.01.2020.
В той же час, як вбачається з матеріалів справи, до дати прийняття оскаржуваного рішення (02.12.2019), між позивачем (Продавець) і ПАТ "Дніпрометиз" (Покупець) укладено договір №264 від 29.11.2019, відповідно до умов якого Продавець продає, а Покупець купує продукцію металургійного виробництва (Товар), найменування і кількість якої зазначаються в специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору.
Ціна (товару) розуміється в доларах США за одну метричну тону Товару на умовах, визначених в п.4 Договору і вказується в Специфікаціях (п.2.1 Договору).
Загальна вартість по договору визначається загальною вартістю специфікацій, погоджених сторонами по даному Договору. Орієнтована вартість договору становить 20  000  000 доларів США (п.3.1 Договору).
Поставка по даному договору відбувається на умовах, вказаних в Специфікаціях (п.4.1 Договору).
Конкретні строки поставки на кожну партію Товару вказуються в Специфікаціях. По домовленості (в письмовому вигляді) з Покупцем, Продавець може поставити Товар в інші строки (п.5.1 Договору).
Відповідно до п.8.6 Договору, право власності на Товар переходить від Продавця до Покупця в момент поставки, згідно умов, визначених в п.4 Договору.
При цьому, за змістом п.10.7 Договору, у випадку порушення строків поставки Товару Продавець сплачує Покупцю штраф в розмірі 100% вартості партії Товару, який Продавець зобов`язаний поставити Покупцю згідно Специфікації.
У відповідності до Специфікації №1 від 29.11.2019 до Договору, Продавець (Позивач) зобов`язується поставити Покупцю товар - "Катанка", загальною кількістю 2500 тон, ціна за тону - 450 дол.США, термін поставки - 25.12.2019, вартість - 1  200  000 дол.США.
В Примітках до Специфікації зазначено наступне.
Умови поставки: DAP Інкотермс 2010; строк поставки: не пізніше 2 місяців від дати підписання специфікації при умові отримання оплати за товар; країна призначення - Україна; станція призначення - ст. Нижньодніпровськ, Придністровська залізниця (м. Дніпро, Україна). 
За загальним правилом, відповідно до умов поставки DAP Інкотермс 2010, Delivered at Place, скорочено     DAP     (Постачання в місці призначення), продавець виконав своє зобов`язання по поставці, коли він надав покупцеві товар, випущений в митному режимі експорту та готовий до розвантаження з транспортного засобу, який прибув у вказане місце призначення. Умови поставки DAP покладають на продавця обов`язки нести всі витрати й ризики, пов`язані з транспортуванням товару в місце призначення, включаючи (де це буде потрібно) будь-які збори для експорту з країни відправлення.
Аналіз наведених норм Міжнародних правил торгівлі в контексті умов Договору та Специфікації до нього, дає змогу дійти висновку про те, що 29.11.2019 сторонами Договору було погоджено те, що не пізніше 2 місяців від дати підписання Специфікації (тобто до 29.01.2020) при умові отримання оплати за товар, позивач зобов`язався надати Покупцеві  випущений в митному режимі експорту та готовий до розвантаження з транспортного засобу товар на ст. Нижньодніпровськ (м. Дніпро) у кількості 2500 тон вартістю 1  200  000 дол.США.
При цьому, суд приймає до уваги те, що умовами платежу за Специфікацією є 100% оплата після готовності товару до відвантаження.
Разом з тим, є очевидним, що станом на дату підписання Специфікації, сторони Договору не знали і не могли знати про застосування до позивача з 06.01.2020 остаточних антидемпінгових заходів у формі остаточного антидемпінгового мита у розмірі 13,80 %, внаслідок чого не могли узгодити дану обставини у складі форс-мажору, про що власне свідчить п.11 Договору.
Таким чином, є можливим дійти висновку, що у випадку виконання позивачем оскаржуваного рішення, до моменту перевірки судом правомірності застосування до позивача остаточних антидемпінгових заходів, вартість Товару по Договору в цілому та вартість поставки за Специфікацією зокрема, зростуть щонайменше на 13,8% та становитимуть 22  760  000,00 дол.США (Договір), 1  656  000,00 дол.США (Специфікація), що значною мірою негативно вплине на господарську діяльність, як позивача так і його контрагента - ПрАТ "Дніпрометиз".
За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що внаслідок застосування по відношенню до позивача остаточних антидемпінгових заходів, виконання укладених з українськими покупцями Товару контрактних домовленостей може бути фактично припинене, а виконання ВАТ "ММЗ" зобов`язань за укладеними договорами поставки та купівлі-продажу Товару - стати неможливим, адже ціна товару після застосування антидемпінгових заходів буде значною мірою відрізнятись від контрактної ціни в бік збільшення, що очевидно суперечитиме економічним інтересам позивача та його контрагентів, оскільки останні при укладенні контрактів/договорів з позивачем не знали та не могли знати про застосування до позивача з 06.01.2020 спеціальних антидемпінгових заходів.
Суд зазначає, що за обставин сплати позивачем остаточного антидемпінгового мита, застосованого оскаржуваним рішенням у розмірі 13,8% до митної вартості товару, виробником якого є позивач, поставляти товар в України може бути недоцільно, адже його експорті витрати перевищуватимуть експортний дохід, у зв`язку з чим рентабельність такого товару буде негативною.
Крім того, заподіяння істотних збитків підприємству позивача може бути завдано неможливістю реалізувати за призначенням товар, який вже було виготовлено на замовлення конкретного покупця.
Тобто, внаслідок запровадження остаточного антидемпінгового мита щодо товару позивача, підприємство може бути фактично позбавлене можливості здійснювати прибуткову господарську діяльність на території України, а така ситуація може спричинити низку проблем та ризиків як для позивача так і для споживачів товару. 
Частинами 1, 2, 5 ст. 24 Закону передбачено, що імпортер може вимагати повернення сплачених сум антидемпінгового мита, якщо ним доведено та Комісією прийнято відповідне рішення про те, що величину демпінгової маржі, на підставі якої розраховувалася ставка цього мита, було знижено до нуля або до рівня, нижчого за величину попередньо розрахованої демпінгової маржі, на підставі якої справлялося антидемпінгове мито.
Для повернення сплачених сум антидемпінгового мита імпортер подає відповідну заяву до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. У цій заяві повинна міститися інформація про митні органи, які здійснювали митне оформлення товарів, що обкладалися антидемпінговим митом. До заяви додаються документи, які підтверджують ввезення в країну імпорту товарів, їх митне оформлення та сплату антидемпінгового мита протягом шести місяців від дати прийняття Комісією рішення про справляння остаточного антидемпінгового мита, або від дати, коли було прийнято остаточне рішення про справляння сум, що гарантують сплату попереднього антидемпінгового мита.
Рішення про повернення сум, сплачених понад фактично встановлену величину демпінгової маржі приймається Комісією, як правило, протягом дванадцяти місяців, але не пізніше ніж через вісімнадцять місяців від дати подання імпортером, щодо імпорту товару якого застосовуються антидемпінгові заходи, заяви про повернення сплачених сум антидемпінгового мита. Повернення цих сум здійснюється Міністерством фінансів України протягом 90 днів від дати прийняття Комісією відповідного рішення.
Разом з тим, Закон України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту" не містить порядку повернення сплачених сум антидемпінгового мита для випадку, коли після сплати мита рішенням суду встановлено протиправність застосування остаточних антидемпінгових заходів - справляння остаточного антидемпінгового мита. 
Таким чином, навіть у випадку сплати антидемпінгового мита на виконання оскаржуваного рішення за ставкою 13,80 %, в разі наявності рішення суду, в якому суд дійде висновку про протиправність застосування такої ставки, процедура з повернення сплачених сум митних платежів для позивача потребуватиме докладання значних зусиль та витрат, адже Закон України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту", як зазначено вище, не містить порядку повернення сплачених сум антидемпінгового мита у випадку, коли після сплати мита рішенням суду встановлено протиправність застосування остаточних антидемпінгових заходів - справляння остаточного антидемпінгового мита. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Разом з тим, застосуванню підлягають лише заходи забезпечення позову в частині застосування строком на п`ять років остаточного антидемпінгового мита для виробника/експортера ВАТ "Молдавський металургійний завод" у розмірі 13,80 %, адже позивачем не обґрунтовано та не доведено те, що він є представником інших виробників та експортерів товару походженням з Республіки Молдова, внаслідок чого заява про забезпечення позову в частині, що стосується зупинення дії рішення про застосування строком на п`ять років остаточного антидемпінгового мита для інших виробників та експортерів товару походженням з Республіки Молдова -35,37 %.
Колегія суддів зазначає, що вжиті заходи забезпечення позову не є рівнозначними задоволенню позовних вимог, адже забезпечення позову в адміністративній справі є наданням тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявністю об`єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                      
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційні скарги Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Публічного акціонерного товариства "Арселор Міттал Кривий Ріг" залишити без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 січня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      В.В.Файдюк

                              суддя                                                                      Є.В.Чаку